Antonio A. Martino
Publicado en el periodico La Rayuela, Septiembre 2010.
Desde hace tres décadas, por lo menos, el poder local se ha acrecentado en todo el mundo y por una razón muy simple: cada vez es más necesario estar cerca del lugar donde se producen los problemas para resolverlos o donde están las oportunidades para aprovecharlas. Esto se llama en ciencia política subsidiariedad y se ha acrecentado con las nuevas tecnologías. Además el ciudadano o el habitante local está directamente interesado en los problemas y las oportunidades y con el poder local puede participar más fácilmente. No es lo mismo que aumente el 5 % de la capacidad hospitalaria de la ciudad de Buenos Aires a que aumente el 5 % de la capacidad hospitalaria de la comuna 11, donde residimos y de hecho podemos vigilar cada día como van las refacciones de la sala de guardia del Hospital Zubizarreta.
Por esa razón la ciudad de Buenos Aires fue dividida en comunas Las Comunas son las unidades de gestión política y administrativa descentralizada de la ciudad, con competencia territorial, patrimonio y personería jurídica propia. Si bien fueron establecidas por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en 1996, fueron reglamentadas recién el 1 de septiembre de 2005 por la Ley 1.777. Dando cumplimiento a la normativa legal, la Legislatura de La Ciudad Autónoma de Bs As sancionó la Ley 3223 con fecha 09/11/09, que convoca a elecciones de autoridades comunales el 5 de junio del 2011 reglamentada por DECRETO N° 1.003/09 del ejecutivo.
Las comunas absorberán las funciones de los actuales Centros de Gestión y Participación Comunales (CGPC). Además las comunas se encargaran del mantenimiento de espacios verdes y calles secundarias. Y del diseño y ejecución de políticas sociales y culturales de los barrios. Además cuentan con un cuerpo de inspectores propios para el control de servicios, industrias y comercios de la zona, y tienen junto al Poder Ejecutivo decisión en la planificación y ejecución de obras públicas zonales.
Cada comuna posee su patrimonio y su presupuesto, que se establece en el Presupuesto Anual de la ciudad. Pero durante los primeros dos años, el presupuesto destinado a todas las comunas no podrá superar el 5% del Presupuesto de Gastos y Cálculo de Recursos de la Ciudad.
El gobierno de las Comunas es ejercido por una Junta Comunal, integrada por siete miembros. Los miembros son elegidos mediante el voto directo de los vecinos, respetando el régimen de representación proporcional, y permanecen en sus funciones durante cuatro años. Se crea un Consejo Consultivo Comunal, integrado por representantes de entidades vecinales no gubernamentales, partidos políticos y otras formas de organización con intereses o actuación en el territorio de la Comuna
Primera pregunta ¿hay una ley de la ciudad autónoma de la ciudad de Buenos Aires para saber cómo se pueden presentar los candidatos? No la hemos encontrado por lo cual se deberá aplicar la ley nacional de partidos políticos y solo estos podrán presentar candidatos por lo menos para la elección de los comuneros. ¿Qué hacen los partidos políticos en este momento? Al parecer tratan de determinar cómo presentaran candidatos. Sacrosanto requisito, pero de planes como gobernar las comunas, pocas noticas y confusas.
Sin embargo el proceso de transición hacia las comunas ya ha comenzado. Si se va al sitio del Gobierno de la Ciudad http://www.comunas.buenosaires.gov.ar/ van a encontrar una campaña de activación para la participación ciudadana y uno más especifico ttp://www.comunas.buenosaires.gov.ar/areas/com_social/campanias/mas_info.php?campania=549 un poco desolador como contenido. De cualquier modo ya hay una oficina central en en Avda. de Mayo 591 6º piso y un número de teléfono 43311581, con el cual es difícil comunicarse, pero bueno… un poco de paciencia. Si no tienen dos direcciones de correo electrónico 'cgallardo@buenosaires.gov.ar' quien será gallardo? Ya lo averiguaremos y otro 'comunasdelaciudad@buenosaires.gov.ar' pero a este último no vale la pena escribir pues vuelve rechazado. Animo! Siempre queda el recurso del “CGPC de tu barrio” como dice la propaganda oficial o llamar al 147. No lo hagan en fin de semana pues le van a aclarar que el horario de atención es de 8,30 a 19. Debe ser los días hábiles pues llame sábado y domingo y me contestaron eso.
Y todo eso ¿por qué? Porque quiero participar en las reuniones Preconsejos Consultivos Comunales pues hasta el 5 de junio del 2011 quedan apenas 10 meses. Es cierto en las reuniones habidas hasta el presente cada uno habla por su cuenta, no se ha conseguido una reglamentación, pero no desesperemos, la vamos a obtener. Cómo y cuando no puedo contestarlo ahora, pero lo haré en sucesivos artículos.
La pregunta que se hace es porque no usar las nuevas tecnologías si hasta para votar los políticos pueden hacerlo por celular. ¿Por qué no usar las nuevas tecnologías para acelerar este proceso de traspaso? Es una pregunta autentica y no quisiera que mis palabras fueran interpretadas como desconfianza al poder Ejecutivo local en el sentido que quiera retrasar las elecciones. Es una frase que he escuchado y que no comparto, pero quisiera tener más pruebas del empeño del traspaso. Seguramente podré informarles en próximos artículos y no descarto alguna relación clarificadora de autoridades en este sentido. Hasta la próxima!
miércoles, 22 de septiembre de 2010
lunes, 23 de agosto de 2010
LA TEORÍA DE LAS VENTANAS ROTAS
Antonio A. Martino.
Publicado en el periodico La Rayuela, Agosto 2010.
En 1969, en la Universidad de Stanford (EEUU), el Prof. Phillip Zimbardo realizó un experimento de psicología social. Dejó 2 autos abandonados en la calle. Eran 2 autos idénticos: la misma marca, modelo y hasta igual color. Uno lo dejó en el Bronx, por entonces una zona pobre y conflictiva de Nueva York y el otro en Palo Alto, una zona rica y tranquila de California. Dos autos idénticos abandonados en dos barrios con poblaciones muy diferentes y con un equipo de especialistas en psicología social estudiando las conductas de la gente en cada uno de estos sitios.
Resultó que el auto abandonado en el Bronx comenzó a ser "canibalizado”. En pocas horas perdió las llantas, el motor, los espejos, la radio, etc. Todo lo aprovechable se lo llevaron para venderlo en Palo Alto, y lo que no, lo destruyeron. En cambio el auto abandonado en Palo Alto se mantuvo intacto...
Es muy común atribuir a la pobreza las causas del delito. Es esta atribución en la que coinciden las posiciones ideológicas más conservadoras (las de derecha y de izquierda). Sin embargo, el experimento en cuestión no finalizó ahí. Cuando el auto abandonado en el Bronx ya estaba deshecho y el de Palo Alto ya llevaba una semana impecable, los investigadores rompieron un vidrio del automóvil de Palo Alto...
El resultado fue que se desató el mismo proceso que en el Bronx y el robo, la violencia y el vandalismo redujeron el vehículo al mismo estado en que quedó el del barrio pobre. ¿Por qué el vidrio roto en el auto abandonado en un vecindario supuestamente seguro era capaz de generar todo un proceso delictivo?
Aquí no se trataba de pobreza. Evidentemente, era algo que tenía que ver con la psicología humana y con las relaciones sociales.
Un vidrio roto en un auto abandonado transmite una idea de deterioro, de desinterés, de despreocupación que va rompiendo códigos de convivencia, como de ausencia de ley, de normas, de reglas, como que vale todo. Cada nuevo ataque que sufría el auto sin que alguien se preocupara del mismo, reafirmaba y multiplicaba esa idea, hasta que la escalada de actos, cada vez peores, se
volvía incontenible, desembocando en una violencia irracional.
En experimentos posteriores, los profesores James Q. Wilson y George Kelling desarrollaron la "Teoría de las Ventanas Rotas", la misma que desde un punto de vista criminológico, concluye que el delito es mayor en las zonas donde el descuido, la suciedad, el desorden y el maltrato son mayores.
Si se rompe el vidrio de una ventana en un edificio y nadie lo repara, pronto estarán rotos todos los demás vidrios del edificio. Si una comunidad exhibe signos de deterioro y esto no parece importarle a nadie, entonces allí se generará el delito.
Si se cometen "pequeñas faltas" (estacionarse en un lugar prohibido, exceder el límite de velocidad o pasarse una luz roja) y las mismas no son sancionadas, entonces comenzarán faltas mayores y luego, delitos cada vez más graves. Si se permiten actitudes violentas como algo normal en el desarrollo de los niños, el patrón de desarrollo será de cada vez mayor violencia y cuando estos niños sean adultos; ya que de niños "aprendieron" que esa actitud era "normal" y/o "correcta"; entonces actuarán de manera delictiva, pero teniendo la certeza de que esos actos NO SON ILEGALES.
Si los parques y otros espacios públicos deteriorados son progresivamente abandonados por la mayoría de la gente (que, muchas veces, deja de salir de sus casas por temor a las pandillas), esos mismos espacios abandonados por la gente son progresivamente ocupados por los delincuentes.
La Teoría de las Ventanas Rotas fue aplicada por primera vez a mediados de la década de los ´80 en el Metro de Nueva York, el cual se había convertido en el punto más peligroso de la ciudad. Se comenzó por combatir las pequeñas transgresiones: grafitis que deterioraban el lugar, suciedad en las estaciones, ebriedad entre el público, evasiones del pago del pasaje, pequeños robos y desórdenes. Los resultados fueron evidentes. Comenzando por lo pequeño se logró hacer del Metro un lugar seguro... Es decir, si se combate un delito pequeño se evita el desarrollo de un delito mayor...
Posteriormente, en 1994, Rudolph Giuliani, alcalde de Nueva York, basado en la Teoría de las Ventanas Rotas y en la experiencia del Metro, impulsó una política de "'tolerancia cero". Es decir, combatir a fondo aún los delitos considerados menores...
La estrategia consistía en crear comunidades limpias y ordenadas, no permitiendo transgresiones a la ley y a las normas de convivencia urbana.
El resultado práctico fue un enorme abatimiento de TODOS los índices criminales de la ciudad de Nueva York.
La expresión "tolerancia cero" suena a una especie de solución autoritaria y represiva, pero su concepto principal es más bien el de la prevención y promoción de condiciones sociales de seguridad. No se trata de linchar al delincuente, ni de incentivar la prepotencia de la policía, de hecho, respecto de los abusos de autoridad debe también aplicarse la "tolerancia cero".
De lo que se trata NO es aplicar "tolerancia cero" frente a la persona que comete el delito, sino aplicar "tolerancia cero" frente al delito mismo. Se trata de crear comunidades limpias, ordenadas, respetuosas de la ley y de RESPETAR los códigos básicos de la convivencia social humana.
Esta es simplemente una teoría social avalada por algunos hechos. No puede decirse que sea válida en absoluto y no se pretende en este articulo transformarla en una verdad sociológica para aplicarla seguros de su efectividad. Pero es plausible, tiene elementos de verificación y ha producido resultado en muchos lugares donde se aplico.
En conversaciones privadas con el comisario Pradela de la comisaria 45, no tocamos este tema exacto de las ventanas rotas pero sostenía la tesis de la tolerancia cero frente a los pequeños delitos para ir previniendo y acotando los grandes. En el fondo es el mismo principio. Pero una sociedad como la de la Comuna 11 no puede esperar que solo un comisario, o todo su personal o aun una parte notable del grupo humano sostenga sostenga todo el peso que implica “no tener ningún vidrio roto”. Si todos y cada uno, sin alardes ni espectacularidades cuidamos de presentarnos ante el resto de los habitantes o transeúntes por nuestros barrios, como un comunidad que no transige ni ante los perros en el paseo de los encuentros o las picaditas en cualquier tipo de vehículos, por más inocentes que parezcan. Si cuidamos que nuestras casas no presenten partes deterioradas y somos intransigentes ante la pequeña “avivada criolla” de cualquier tipo, incluyendo el sobrepaso en la cola del supermercado creo que estamos ayudando la idea de la policía y dando noticia que somos muy cuidadosos e intransigentes. Por lo menos damos una señal fuerte que no es una zona fácil para delitos pequeños o grandes.
Publicado en el periodico La Rayuela, Agosto 2010.
En 1969, en la Universidad de Stanford (EEUU), el Prof. Phillip Zimbardo realizó un experimento de psicología social. Dejó 2 autos abandonados en la calle. Eran 2 autos idénticos: la misma marca, modelo y hasta igual color. Uno lo dejó en el Bronx, por entonces una zona pobre y conflictiva de Nueva York y el otro en Palo Alto, una zona rica y tranquila de California. Dos autos idénticos abandonados en dos barrios con poblaciones muy diferentes y con un equipo de especialistas en psicología social estudiando las conductas de la gente en cada uno de estos sitios.
Resultó que el auto abandonado en el Bronx comenzó a ser "canibalizado”. En pocas horas perdió las llantas, el motor, los espejos, la radio, etc. Todo lo aprovechable se lo llevaron para venderlo en Palo Alto, y lo que no, lo destruyeron. En cambio el auto abandonado en Palo Alto se mantuvo intacto...
Es muy común atribuir a la pobreza las causas del delito. Es esta atribución en la que coinciden las posiciones ideológicas más conservadoras (las de derecha y de izquierda). Sin embargo, el experimento en cuestión no finalizó ahí. Cuando el auto abandonado en el Bronx ya estaba deshecho y el de Palo Alto ya llevaba una semana impecable, los investigadores rompieron un vidrio del automóvil de Palo Alto...
El resultado fue que se desató el mismo proceso que en el Bronx y el robo, la violencia y el vandalismo redujeron el vehículo al mismo estado en que quedó el del barrio pobre. ¿Por qué el vidrio roto en el auto abandonado en un vecindario supuestamente seguro era capaz de generar todo un proceso delictivo?
Aquí no se trataba de pobreza. Evidentemente, era algo que tenía que ver con la psicología humana y con las relaciones sociales.
Un vidrio roto en un auto abandonado transmite una idea de deterioro, de desinterés, de despreocupación que va rompiendo códigos de convivencia, como de ausencia de ley, de normas, de reglas, como que vale todo. Cada nuevo ataque que sufría el auto sin que alguien se preocupara del mismo, reafirmaba y multiplicaba esa idea, hasta que la escalada de actos, cada vez peores, se
volvía incontenible, desembocando en una violencia irracional.
En experimentos posteriores, los profesores James Q. Wilson y George Kelling desarrollaron la "Teoría de las Ventanas Rotas", la misma que desde un punto de vista criminológico, concluye que el delito es mayor en las zonas donde el descuido, la suciedad, el desorden y el maltrato son mayores.
Si se rompe el vidrio de una ventana en un edificio y nadie lo repara, pronto estarán rotos todos los demás vidrios del edificio. Si una comunidad exhibe signos de deterioro y esto no parece importarle a nadie, entonces allí se generará el delito.
Si se cometen "pequeñas faltas" (estacionarse en un lugar prohibido, exceder el límite de velocidad o pasarse una luz roja) y las mismas no son sancionadas, entonces comenzarán faltas mayores y luego, delitos cada vez más graves. Si se permiten actitudes violentas como algo normal en el desarrollo de los niños, el patrón de desarrollo será de cada vez mayor violencia y cuando estos niños sean adultos; ya que de niños "aprendieron" que esa actitud era "normal" y/o "correcta"; entonces actuarán de manera delictiva, pero teniendo la certeza de que esos actos NO SON ILEGALES.
Si los parques y otros espacios públicos deteriorados son progresivamente abandonados por la mayoría de la gente (que, muchas veces, deja de salir de sus casas por temor a las pandillas), esos mismos espacios abandonados por la gente son progresivamente ocupados por los delincuentes.
La Teoría de las Ventanas Rotas fue aplicada por primera vez a mediados de la década de los ´80 en el Metro de Nueva York, el cual se había convertido en el punto más peligroso de la ciudad. Se comenzó por combatir las pequeñas transgresiones: grafitis que deterioraban el lugar, suciedad en las estaciones, ebriedad entre el público, evasiones del pago del pasaje, pequeños robos y desórdenes. Los resultados fueron evidentes. Comenzando por lo pequeño se logró hacer del Metro un lugar seguro... Es decir, si se combate un delito pequeño se evita el desarrollo de un delito mayor...
Posteriormente, en 1994, Rudolph Giuliani, alcalde de Nueva York, basado en la Teoría de las Ventanas Rotas y en la experiencia del Metro, impulsó una política de "'tolerancia cero". Es decir, combatir a fondo aún los delitos considerados menores...
La estrategia consistía en crear comunidades limpias y ordenadas, no permitiendo transgresiones a la ley y a las normas de convivencia urbana.
El resultado práctico fue un enorme abatimiento de TODOS los índices criminales de la ciudad de Nueva York.
La expresión "tolerancia cero" suena a una especie de solución autoritaria y represiva, pero su concepto principal es más bien el de la prevención y promoción de condiciones sociales de seguridad. No se trata de linchar al delincuente, ni de incentivar la prepotencia de la policía, de hecho, respecto de los abusos de autoridad debe también aplicarse la "tolerancia cero".
De lo que se trata NO es aplicar "tolerancia cero" frente a la persona que comete el delito, sino aplicar "tolerancia cero" frente al delito mismo. Se trata de crear comunidades limpias, ordenadas, respetuosas de la ley y de RESPETAR los códigos básicos de la convivencia social humana.
Esta es simplemente una teoría social avalada por algunos hechos. No puede decirse que sea válida en absoluto y no se pretende en este articulo transformarla en una verdad sociológica para aplicarla seguros de su efectividad. Pero es plausible, tiene elementos de verificación y ha producido resultado en muchos lugares donde se aplico.
En conversaciones privadas con el comisario Pradela de la comisaria 45, no tocamos este tema exacto de las ventanas rotas pero sostenía la tesis de la tolerancia cero frente a los pequeños delitos para ir previniendo y acotando los grandes. En el fondo es el mismo principio. Pero una sociedad como la de la Comuna 11 no puede esperar que solo un comisario, o todo su personal o aun una parte notable del grupo humano sostenga sostenga todo el peso que implica “no tener ningún vidrio roto”. Si todos y cada uno, sin alardes ni espectacularidades cuidamos de presentarnos ante el resto de los habitantes o transeúntes por nuestros barrios, como un comunidad que no transige ni ante los perros en el paseo de los encuentros o las picaditas en cualquier tipo de vehículos, por más inocentes que parezcan. Si cuidamos que nuestras casas no presenten partes deterioradas y somos intransigentes ante la pequeña “avivada criolla” de cualquier tipo, incluyendo el sobrepaso en la cola del supermercado creo que estamos ayudando la idea de la policía y dando noticia que somos muy cuidadosos e intransigentes. Por lo menos damos una señal fuerte que no es una zona fácil para delitos pequeños o grandes.
jueves, 13 de mayo de 2010
BICENTENARIO: REFLEXIONES SOBRE QUE SE FESTEJA
Nacimiento
El hacer partir la historia del sistema político argentino desde la celebración de los 200 años del Cabildo abierto del 25 de mayo, es una buena ocasión para algunas reflexiones.
Estas reflexiones serán encaradas desde una perspectiva que prevea que la Argentina, en cuanto sistema político, tiene las propiedades de: nacimiento, desarrollo y muerte, como todo sistema. El presupuesto de que un sistema político pasa por los tres estadios mencionados no es un enfoque habitual en las ciencias sociales.
Esto es un grave error pues luego cuando algunos hechos importantes acaecen no hay ni teorías serias que los expliquen y mucho menos previsiones que los anuncien: la disolución del sistema soviético luego de 70 años de intensa vida y protagonismo internacional puede ser un ejemplo.
El estudio del debilitamiento de un sistema es sumamente útil para entender los fenómenos que se verifican en él y poder ofrecer explicaciones aceptables. Hay muchas maneras en las cuales un sistema se debilita. Una de las más conocidas es la presencia de un agente externo (como en los matrimonios).
Sistema político
Un sistema es un objeto complejo estructurado, cuyas partes están relacionadas entre sí por medio de vínculos (estructura) pertenecientes a un nivel determinado: nacional, supranacional, provincial, local.
Un sistema político es un conjunto de individuos que están unidos por lazos parentales, un sistema jurídico, normas sociales de convivencia, unidades productivas, costumbres, una o más lenguas comunes y en general valores compartidos con respecto a muchas cosas comenzando por la noción de sucesión en el poder.
Elementos del sistema político
Como todo sistema el sistema político está constituido por subsistemas conectados pero con sus propias características: el territorio, la historia, la constitución, el federalismo, el sistema de partidos, la sociedad, la economía, la identidad y la cultura.
Los especialistas hacen problemas por el territorio, pues puede haber estados (o sea sistemas políticos) sin él, pero el territorio generalmente forma parte de éste y en muchos sentidos es determinante: por sus dimensiones, por donde está colocado, por sus accidentes geográficos, etc. El territorio argentino es vasto y variado, tiene accidentes geográficos interesantes hasta para el turismo. Se extiende por casi 3 millones de k2 Está en el fondo de América del Sud y es un país despoblado pues con sus 40 millones de habitantes concentrados en 3 mega ciudades y el 76 % viviendo en zonas urbanas, es un país vacío de gente. Los dos problemas que puso Alberdi sobre la población no solo no se han resuelto sino que se han agravado. Un país vacío con una capital desproporcionada1.
La historia es importante porque va contando cómo se ha ido desarrollando el sistema político y sin entrar en detalle para historiadores, no caben dudas que a partir de 1930 hemos tenido mucha injerencia militar en el gobierno y una última dictadura (del 76 hasta el 83) que ha dejado muchos muertos desaparecidos y heridas que aun no han sido curadas2. Es más, en Argentina hay una tradición nefasta de “historias oficiales” esto es historias contadas por una parte. Esto atenta a la identidad pues refleja conflictos permanentes no resueltos.
Un sistema constitucional presidencialista más o menos adaptado del norteamericano con algunas reformas importantes. La Argentina es un estado federal. El federalismo fue siempre un elemento de discusión durante el nacimiento y formación del país. Parecía que con la Constitución de 1853 el federalismo era consolidado jurídica y políticamente. Pero no fue así: por un lado la Constitución permite la intervención de una o más provincias y eso se realizo varias veces. Por otro lado, el federalismo exige también un federalismo fiscal o respeto por las autonomías económicas provinciales. Esto no se ha logrado La ley de participación fiscal que muestra como la Nación y particularmente el Poder Ejecutivo, manejan la mayor parte de los fondos y el presupuesto nacional que permite un uso discrecional de esos fondos y sobre todo de esas ayudas. Si a ello se agrega que el Indec3 desde hace tiempo no refleja los datos reales de la economía, el presupuesto es un dibujo en el aire y los decretos de necesidad y urgencia exclusivos del Ejecutivo (anomalía legal en un sistema con tres poderes) tornan el federalismo un juego de espejos engorroso desde el punto de vista administrativo e inicuo desde el punto de vista económico.
Un sistema de partidos que – hasta hace poco fue bipartidista y hoy es un proliferar increíble hasta llegar a la cifra ridícula de 700, que son los partidos acreditados en las últimas elecciones4. Generalmente coagulados en torno a personas y muy poco a ideas.
La sociedad argentina, fue sustancialmente el encuentro del criollo y del inmigrante, una fuerte presencia española e italiana forzaron una forma familiar y vecinal colaborativa. Con reglas de comportamiento reconocidas y reconocibles. Hoy predomina la competitividad y su arma más letal: el laurel al vencedor, desalientan la cooperación. Una ley del sálvese quien pueda, no sirve ni siquiera en casos de emergencia, imaginémonos lo que vale en tiempos de normalidad: la justificación de todo oportunismo, atropello, violencia, robo, corrupción5.
La economía es un juego de oferta y demanda interno e internacional que hemos aprendido está muy lejos de ser perfecto. Por lo tanto hay que intervenir sobre él. Cuanto se interviene es motivo de políticas económicas. Pero además está la división de esa riqueza en los miembros de la sociedad. Cuando aumenta la diferencia entre los más ricos y los más pobres se crea un estado de intranquilidad social que puede degenerar en conflictos y en guerras civiles más o menos encubiertas y rencor social.
Puede decirse que la economía argentina fue dirigista a partir de 1946 y luego del 1955 se debatió entre un liberalismo desenfrenado y una intervención controlada del Estado.
La identidad es uno de los temas más difíciles que aquejan hoy a las naciones. Argentina logro con la ley 1420 de enseñanza primaria obligatoria a fines del siglo XIX formar un argentino en una generación. Educando – además – a los hijos se incorporaba, por añadidura, a la familia. El sistema es aún valido, pero se han relajado mucho los lazos de responsabilidad de los padres y hay lugares alejados o villas de emergencia, donde los controles casi no existen y la integración de los nuevos inmigrantes (países limítrofes, chinos) es más difícil que en el pasado.
La cultura argentina fue forjada en Córdoba y las provincias del noroeste antes de 1810, luego una serie de medidas inteligentes crearon universidades prestigiosas, una emisora que cubría todo el espacio de Latinoamérica (radio Nacional) Escuelas secundarias de gran prestigio como la Escuela Normal de Paraná y en Buenos Aires el Colegio Nacional, La escuela Normal de Profesores, el Carlos Pellegrini y el Otto Krause. Una intensa vida teatral y artística en general y revistas de prestigio internacional como Sur. Radio Municipal se encargaba de transmitir directamente desde el teatro Colon sus funciones. Con estas herramientas ejercito una notable influencia en toda Latinoamérica incluyendo Brasil
A partir de la noche de los bastones largos (1966), comenzó una sangría de inteligencia que se acrecentó enormemente en la última dictadura (1976/83) y que es difícil decir que se ha parado. La cultura ha perdido prestigio para sobrevivir, para destacarse y no hay fondos para investigar
La persecución de objetivos parece el punto más controvertido de toda la historia de los últimos años, Hemos perdido el hábito de discutir respetando la disidencia y alimentándonos de ella.
La integración está fuertemente amenazada con un país que no logra definir objetivos claros en materia de política interna e internacional, donde se han relajado las nociones de identidad, donde el federalismo es una materia pendiente, donde es difícil pedir coherencia, donde los índices de aceptación de la población de las autoridades en cualquiera de los poderes es baja, donde ha crecido la inseguridad, donde la desconfianza gana a la colaboración, donde seguimos con los mismos problemas de (des) población que hace un siglo y medio, donde se ha agrandado la brecha entre los que más tienen y los que están debajo de la línea de pobreza, donde hemos desmantelado una clase media, puntal de nuestro desarrollo.
No quiero decir con esto, ni que estemos en descomposición, ni que nos acerquemos a nuestro final. Quiero llamar la atención sobre el hecho que, hace más de cincuenta años que mostramos algunos defectos de funcionamiento del sistema que no se han podido corregir hasta ahora.
Un sistema político sano se adapta al mundo que le toca vivir, tiene objetivos compartidos que persigue porque hay una política de Estado que puede ir variando, pero es reconocible. Sobre todo compartidos entre generaciones pues los más jóvenes podrán terminar lo que los contemporáneos han perseguido de lo que sus padres han comenzado y sobre todo tiene una integración que permite que los individuos se reconozcan como compatriotas, cooperen más que compiten y forman sociedades y empresas que tienen de vista sus propios intereses, pero no están directamente enfrentados con los intereses generales, sino en casos extremos.
Eso hace que las partes del sistema tiendan a juntarse y a estar mas cerca. Una seria reflexión de cómo estamos en cada uno de los puntos tratados nos acercara a ver qué festejamos en el Bicentenario.
Esto sea entendido para bien de todos y para mal de ninguno.
Diario La Rayuela, Mayo de 2010, N 106.
El hacer partir la historia del sistema político argentino desde la celebración de los 200 años del Cabildo abierto del 25 de mayo, es una buena ocasión para algunas reflexiones.
Estas reflexiones serán encaradas desde una perspectiva que prevea que la Argentina, en cuanto sistema político, tiene las propiedades de: nacimiento, desarrollo y muerte, como todo sistema. El presupuesto de que un sistema político pasa por los tres estadios mencionados no es un enfoque habitual en las ciencias sociales.
Esto es un grave error pues luego cuando algunos hechos importantes acaecen no hay ni teorías serias que los expliquen y mucho menos previsiones que los anuncien: la disolución del sistema soviético luego de 70 años de intensa vida y protagonismo internacional puede ser un ejemplo.
El estudio del debilitamiento de un sistema es sumamente útil para entender los fenómenos que se verifican en él y poder ofrecer explicaciones aceptables. Hay muchas maneras en las cuales un sistema se debilita. Una de las más conocidas es la presencia de un agente externo (como en los matrimonios).
Sistema político
Un sistema es un objeto complejo estructurado, cuyas partes están relacionadas entre sí por medio de vínculos (estructura) pertenecientes a un nivel determinado: nacional, supranacional, provincial, local.
Un sistema político es un conjunto de individuos que están unidos por lazos parentales, un sistema jurídico, normas sociales de convivencia, unidades productivas, costumbres, una o más lenguas comunes y en general valores compartidos con respecto a muchas cosas comenzando por la noción de sucesión en el poder.
Elementos del sistema político
Como todo sistema el sistema político está constituido por subsistemas conectados pero con sus propias características: el territorio, la historia, la constitución, el federalismo, el sistema de partidos, la sociedad, la economía, la identidad y la cultura.
Los especialistas hacen problemas por el territorio, pues puede haber estados (o sea sistemas políticos) sin él, pero el territorio generalmente forma parte de éste y en muchos sentidos es determinante: por sus dimensiones, por donde está colocado, por sus accidentes geográficos, etc. El territorio argentino es vasto y variado, tiene accidentes geográficos interesantes hasta para el turismo. Se extiende por casi 3 millones de k2 Está en el fondo de América del Sud y es un país despoblado pues con sus 40 millones de habitantes concentrados en 3 mega ciudades y el 76 % viviendo en zonas urbanas, es un país vacío de gente. Los dos problemas que puso Alberdi sobre la población no solo no se han resuelto sino que se han agravado. Un país vacío con una capital desproporcionada1.
La historia es importante porque va contando cómo se ha ido desarrollando el sistema político y sin entrar en detalle para historiadores, no caben dudas que a partir de 1930 hemos tenido mucha injerencia militar en el gobierno y una última dictadura (del 76 hasta el 83) que ha dejado muchos muertos desaparecidos y heridas que aun no han sido curadas2. Es más, en Argentina hay una tradición nefasta de “historias oficiales” esto es historias contadas por una parte. Esto atenta a la identidad pues refleja conflictos permanentes no resueltos.
Un sistema constitucional presidencialista más o menos adaptado del norteamericano con algunas reformas importantes. La Argentina es un estado federal. El federalismo fue siempre un elemento de discusión durante el nacimiento y formación del país. Parecía que con la Constitución de 1853 el federalismo era consolidado jurídica y políticamente. Pero no fue así: por un lado la Constitución permite la intervención de una o más provincias y eso se realizo varias veces. Por otro lado, el federalismo exige también un federalismo fiscal o respeto por las autonomías económicas provinciales. Esto no se ha logrado La ley de participación fiscal que muestra como la Nación y particularmente el Poder Ejecutivo, manejan la mayor parte de los fondos y el presupuesto nacional que permite un uso discrecional de esos fondos y sobre todo de esas ayudas. Si a ello se agrega que el Indec3 desde hace tiempo no refleja los datos reales de la economía, el presupuesto es un dibujo en el aire y los decretos de necesidad y urgencia exclusivos del Ejecutivo (anomalía legal en un sistema con tres poderes) tornan el federalismo un juego de espejos engorroso desde el punto de vista administrativo e inicuo desde el punto de vista económico.
Un sistema de partidos que – hasta hace poco fue bipartidista y hoy es un proliferar increíble hasta llegar a la cifra ridícula de 700, que son los partidos acreditados en las últimas elecciones4. Generalmente coagulados en torno a personas y muy poco a ideas.
La sociedad argentina, fue sustancialmente el encuentro del criollo y del inmigrante, una fuerte presencia española e italiana forzaron una forma familiar y vecinal colaborativa. Con reglas de comportamiento reconocidas y reconocibles. Hoy predomina la competitividad y su arma más letal: el laurel al vencedor, desalientan la cooperación. Una ley del sálvese quien pueda, no sirve ni siquiera en casos de emergencia, imaginémonos lo que vale en tiempos de normalidad: la justificación de todo oportunismo, atropello, violencia, robo, corrupción5.
La economía es un juego de oferta y demanda interno e internacional que hemos aprendido está muy lejos de ser perfecto. Por lo tanto hay que intervenir sobre él. Cuanto se interviene es motivo de políticas económicas. Pero además está la división de esa riqueza en los miembros de la sociedad. Cuando aumenta la diferencia entre los más ricos y los más pobres se crea un estado de intranquilidad social que puede degenerar en conflictos y en guerras civiles más o menos encubiertas y rencor social.
Puede decirse que la economía argentina fue dirigista a partir de 1946 y luego del 1955 se debatió entre un liberalismo desenfrenado y una intervención controlada del Estado.
La identidad es uno de los temas más difíciles que aquejan hoy a las naciones. Argentina logro con la ley 1420 de enseñanza primaria obligatoria a fines del siglo XIX formar un argentino en una generación. Educando – además – a los hijos se incorporaba, por añadidura, a la familia. El sistema es aún valido, pero se han relajado mucho los lazos de responsabilidad de los padres y hay lugares alejados o villas de emergencia, donde los controles casi no existen y la integración de los nuevos inmigrantes (países limítrofes, chinos) es más difícil que en el pasado.
La cultura argentina fue forjada en Córdoba y las provincias del noroeste antes de 1810, luego una serie de medidas inteligentes crearon universidades prestigiosas, una emisora que cubría todo el espacio de Latinoamérica (radio Nacional) Escuelas secundarias de gran prestigio como la Escuela Normal de Paraná y en Buenos Aires el Colegio Nacional, La escuela Normal de Profesores, el Carlos Pellegrini y el Otto Krause. Una intensa vida teatral y artística en general y revistas de prestigio internacional como Sur. Radio Municipal se encargaba de transmitir directamente desde el teatro Colon sus funciones. Con estas herramientas ejercito una notable influencia en toda Latinoamérica incluyendo Brasil
A partir de la noche de los bastones largos (1966), comenzó una sangría de inteligencia que se acrecentó enormemente en la última dictadura (1976/83) y que es difícil decir que se ha parado. La cultura ha perdido prestigio para sobrevivir, para destacarse y no hay fondos para investigar
La persecución de objetivos parece el punto más controvertido de toda la historia de los últimos años, Hemos perdido el hábito de discutir respetando la disidencia y alimentándonos de ella.
La integración está fuertemente amenazada con un país que no logra definir objetivos claros en materia de política interna e internacional, donde se han relajado las nociones de identidad, donde el federalismo es una materia pendiente, donde es difícil pedir coherencia, donde los índices de aceptación de la población de las autoridades en cualquiera de los poderes es baja, donde ha crecido la inseguridad, donde la desconfianza gana a la colaboración, donde seguimos con los mismos problemas de (des) población que hace un siglo y medio, donde se ha agrandado la brecha entre los que más tienen y los que están debajo de la línea de pobreza, donde hemos desmantelado una clase media, puntal de nuestro desarrollo.
No quiero decir con esto, ni que estemos en descomposición, ni que nos acerquemos a nuestro final. Quiero llamar la atención sobre el hecho que, hace más de cincuenta años que mostramos algunos defectos de funcionamiento del sistema que no se han podido corregir hasta ahora.
Un sistema político sano se adapta al mundo que le toca vivir, tiene objetivos compartidos que persigue porque hay una política de Estado que puede ir variando, pero es reconocible. Sobre todo compartidos entre generaciones pues los más jóvenes podrán terminar lo que los contemporáneos han perseguido de lo que sus padres han comenzado y sobre todo tiene una integración que permite que los individuos se reconozcan como compatriotas, cooperen más que compiten y forman sociedades y empresas que tienen de vista sus propios intereses, pero no están directamente enfrentados con los intereses generales, sino en casos extremos.
Eso hace que las partes del sistema tiendan a juntarse y a estar mas cerca. Una seria reflexión de cómo estamos en cada uno de los puntos tratados nos acercara a ver qué festejamos en el Bicentenario.
Esto sea entendido para bien de todos y para mal de ninguno.
Diario La Rayuela, Mayo de 2010, N 106.
lunes, 19 de abril de 2010
Vecinos Ciudadanos (Quives) o Barbaros (Barbaroi)
La denominación “bárbaro” proviene del griego “barbaroi" y se refería a todo aquel que no era griego.
Los romanos recogieron este término pero le dieron un significado más técnico: todo aquel que se encontraba fuera del derecho romano y por lo tanto no se le aplicaban las normas del mismo, ni respecto de obligaciones, ni respecto de derechos. Además estas normas se reputaban desconocidas por ellos. Los romanos eran quives y de allí el español ciudadanos. Cuando se quería juzgar a un romano este decía Ego quives romanum sunt (soy ciudadano romano) y lo tenían que juzgar según las leyes romanas jueces romanos.
En las sociedades actuales, casi ninguna persona se encuentra fuera del derecho. Según el territorio en donde vive, ahí encontrará un conjunto de normas aplicables a su conducta. Esto forma parte de la civilización. Digo casi, pues hay drusos y otros habitantes de este mundo que no tienen una patria.
El incumplimiento de las normas traen aparejadas sanciones, pero todos sabemos que sin un sustrato de conducta civilizada espontánea en la mayor parte de la población, la aplicación de sanciones en toda conducta desviada se torna de imposible ejecución. Por eso, se deja librada a la sociedad “civil” (de nuevo quives) un buen margen de autocontrol, de cumplimiento espontáneo de las normas de convivencia, justamente para que ésta resulte posible y la sociedad funcione.
El deterioro de este código de convivencia, no solo es peligroso por sus resultados inmediatos, sino mucho más por los mediatos: la sociedad civil desaparece y DESAPARECE PARA TODOS.
En nuestro barrio de Villa Devoto, es alarmante observar como conviven dos actitudes en una parte notable de sus habitantes: la de un gran cuidado de sus propiedades y la de un gran descuido y atropello por la de los demás y la propiedad común.
Y así vemos proliferar un gran número de conductas “bárbaras”, por ej.
1) Mandar a hacer sus necesidades a los perros por la calle, llenando de este modo las veredas aparentemente ajenas, sin tener en cuenta que la que es ajena para el dueño del perro A, es propiedad del perro B, que a su vez defecará en la vereda de A y así sucesivamente .Y así nos encontramos frente a la extraña paradoja que mientras en la mayor parte de las casas de este barrio existen varios baños, incluso equipados con hidromasajes, saunas, etc. y a su vez estos bichos son atendidos en “ peluquerías caninas 5 estrellas”, en las veredas por donde circulamos nosotros y nuestros hijos, convivimos con materia fecal y orina de nuestros animales o los animales de nuestros vecinos.
Un visitante distraído podría pensar recorriendo nuestras veredas que está visitando Fez, Marruecos, Africa, ciudad que se mantiene intacta desde el siglo. XI y en donde por lo tanto, no existen cloacas y sus habitantes caminan por calles llenas de sus propios desechos orgánicos. Y ya que se habla de materia fecal, incluso en nuestros propios jardines, debemos soportar el excremento y la orina de los gatos de los vecinos “ bárbaros”, que dejan en libertad a sus animales domesticos, sobre todo de noche, aduciendo que estos animales son” ingobernables” mostrando de este modo una vez más su barbarie ( desconocimiento de las normas) , porque si efectivamente estos animales pertenecen a la categoría referida, entonces no son “ domésticos” ( o sea gobernables por sus amos y no peligrosos para los demás) y por lo tanto pasan a formar parte de la categoría de “ animales prohibidos en casas privadas “
2) Realizar maniobras con los autos sobre las veredas y garajes de los vecinos. El auto es propio, la calle ajena, la vereda ajena, los peatones ajenos.
3) Des responsabilizarse de la propia basura, colocándola en el soporte de otro vecino o dejándola sobre la vereda. Producimos basura (nuestra) pero para desprendernos de ella la consideramos ajena, que se arreglen los otros
4) Dejar a los hijos adolescentes solos en las casas durante los fines de semana y siendo los mismos, tan bárbaros como sus padres, no obstante que asistan a costosos colegios, someten a todos los vecinos a volúmenes infernales de música gritos, atropello de los garages de los otros en donde estacionan sobre las veredas los autos de los amigos, todo hasta altas horas de la madrugada, en donde oímos gratuitamente en una repetición infinitas el nombre de todos ellos, que es uno solo: “boludo”. Alguna vez aprenderemos también el apellido.
5) Brindar un cauteloso cuidado a sus autos propios evitando banquinas, conduciendo a mínima velocidad en calles empedradas y tomando las bocacalles con extrema precaución y concomitantemente arremetiendo indiferentes con peatones y ciclistas. Peatones o ciclistas son ajenos.
6) En las tres plazoletas frente a la Estación en la más a la izquierda, mirando la estación había 4 eucaliptos. Después de un periodo largo de “reparación” con una casilla para trabajadores dos de estos árboles desaparecieron. Esto es un ataque al patrimonio de Devoto que es el patrimonio nacional.
7) Agregue el lector la que le parece.
La enumeración podría continuar porque todos somos víctimas y muchas veces victimarios de estos hechos.
No quiero ser totalmente pesimista, y es que hay todavía algunos ciudadanos (o vecinos) ejemplares. Cuando Aguas hizo saltar los candados de la placita frente a Jose Luis Cantilo, uso el terreno para depositar materiales e indico que la zanja para el acueducto a San Martin iba a ser a cielo abierto, el arq. Luis Dolcetti los denuncio, les hizo sacar los materiales que ahora están del otro lado de la vía y al parecer les hizo renunciar a la idea de la zanja a cielo abierto que dividiría la placita en dos y haría morir por lo menos otros dos eucaliptos centenarios, también patrimonio de Devoto.
La razón de la empresa concesionaria “abaratar costos” y para ello usan el atropello, la violación de domicilio (la plaza estaba cerrada y un domicilio publico es tan domicilio como uno privado) y amenazan la suerte de la plaza y sus árboles.
La pregunta es: ¿A Usted le gusta vivir así?: que sus hijos o sus nietos ya no puedan ni jugar en su propio jardín, o en la vereda de su casa no solo por la violencia que viene de otros lados ( y esos otros lados también son nuestra ciudad) sino porque corre el riesgo, si es pequeño de comerse la materia fecal del gato de su vecino o ser arrollado por una violenta maniobra?.
Las cosas de todos son “res publica”. De ahí viene republica
PIENSELO: O NOS SALVAMOS TODOS (salvando Devoto salvamos la Republica) O NO SE SALVA NINGUNO.
Diario La Rayuela, Abril de 2010, n 105.
Los romanos recogieron este término pero le dieron un significado más técnico: todo aquel que se encontraba fuera del derecho romano y por lo tanto no se le aplicaban las normas del mismo, ni respecto de obligaciones, ni respecto de derechos. Además estas normas se reputaban desconocidas por ellos. Los romanos eran quives y de allí el español ciudadanos. Cuando se quería juzgar a un romano este decía Ego quives romanum sunt (soy ciudadano romano) y lo tenían que juzgar según las leyes romanas jueces romanos.
En las sociedades actuales, casi ninguna persona se encuentra fuera del derecho. Según el territorio en donde vive, ahí encontrará un conjunto de normas aplicables a su conducta. Esto forma parte de la civilización. Digo casi, pues hay drusos y otros habitantes de este mundo que no tienen una patria.
El incumplimiento de las normas traen aparejadas sanciones, pero todos sabemos que sin un sustrato de conducta civilizada espontánea en la mayor parte de la población, la aplicación de sanciones en toda conducta desviada se torna de imposible ejecución. Por eso, se deja librada a la sociedad “civil” (de nuevo quives) un buen margen de autocontrol, de cumplimiento espontáneo de las normas de convivencia, justamente para que ésta resulte posible y la sociedad funcione.
El deterioro de este código de convivencia, no solo es peligroso por sus resultados inmediatos, sino mucho más por los mediatos: la sociedad civil desaparece y DESAPARECE PARA TODOS.
En nuestro barrio de Villa Devoto, es alarmante observar como conviven dos actitudes en una parte notable de sus habitantes: la de un gran cuidado de sus propiedades y la de un gran descuido y atropello por la de los demás y la propiedad común.
Y así vemos proliferar un gran número de conductas “bárbaras”, por ej.
1) Mandar a hacer sus necesidades a los perros por la calle, llenando de este modo las veredas aparentemente ajenas, sin tener en cuenta que la que es ajena para el dueño del perro A, es propiedad del perro B, que a su vez defecará en la vereda de A y así sucesivamente .Y así nos encontramos frente a la extraña paradoja que mientras en la mayor parte de las casas de este barrio existen varios baños, incluso equipados con hidromasajes, saunas, etc. y a su vez estos bichos son atendidos en “ peluquerías caninas 5 estrellas”, en las veredas por donde circulamos nosotros y nuestros hijos, convivimos con materia fecal y orina de nuestros animales o los animales de nuestros vecinos.
Un visitante distraído podría pensar recorriendo nuestras veredas que está visitando Fez, Marruecos, Africa, ciudad que se mantiene intacta desde el siglo. XI y en donde por lo tanto, no existen cloacas y sus habitantes caminan por calles llenas de sus propios desechos orgánicos. Y ya que se habla de materia fecal, incluso en nuestros propios jardines, debemos soportar el excremento y la orina de los gatos de los vecinos “ bárbaros”, que dejan en libertad a sus animales domesticos, sobre todo de noche, aduciendo que estos animales son” ingobernables” mostrando de este modo una vez más su barbarie ( desconocimiento de las normas) , porque si efectivamente estos animales pertenecen a la categoría referida, entonces no son “ domésticos” ( o sea gobernables por sus amos y no peligrosos para los demás) y por lo tanto pasan a formar parte de la categoría de “ animales prohibidos en casas privadas “
2) Realizar maniobras con los autos sobre las veredas y garajes de los vecinos. El auto es propio, la calle ajena, la vereda ajena, los peatones ajenos.
3) Des responsabilizarse de la propia basura, colocándola en el soporte de otro vecino o dejándola sobre la vereda. Producimos basura (nuestra) pero para desprendernos de ella la consideramos ajena, que se arreglen los otros
4) Dejar a los hijos adolescentes solos en las casas durante los fines de semana y siendo los mismos, tan bárbaros como sus padres, no obstante que asistan a costosos colegios, someten a todos los vecinos a volúmenes infernales de música gritos, atropello de los garages de los otros en donde estacionan sobre las veredas los autos de los amigos, todo hasta altas horas de la madrugada, en donde oímos gratuitamente en una repetición infinitas el nombre de todos ellos, que es uno solo: “boludo”. Alguna vez aprenderemos también el apellido.
5) Brindar un cauteloso cuidado a sus autos propios evitando banquinas, conduciendo a mínima velocidad en calles empedradas y tomando las bocacalles con extrema precaución y concomitantemente arremetiendo indiferentes con peatones y ciclistas. Peatones o ciclistas son ajenos.
6) En las tres plazoletas frente a la Estación en la más a la izquierda, mirando la estación había 4 eucaliptos. Después de un periodo largo de “reparación” con una casilla para trabajadores dos de estos árboles desaparecieron. Esto es un ataque al patrimonio de Devoto que es el patrimonio nacional.
7) Agregue el lector la que le parece.
La enumeración podría continuar porque todos somos víctimas y muchas veces victimarios de estos hechos.
No quiero ser totalmente pesimista, y es que hay todavía algunos ciudadanos (o vecinos) ejemplares. Cuando Aguas hizo saltar los candados de la placita frente a Jose Luis Cantilo, uso el terreno para depositar materiales e indico que la zanja para el acueducto a San Martin iba a ser a cielo abierto, el arq. Luis Dolcetti los denuncio, les hizo sacar los materiales que ahora están del otro lado de la vía y al parecer les hizo renunciar a la idea de la zanja a cielo abierto que dividiría la placita en dos y haría morir por lo menos otros dos eucaliptos centenarios, también patrimonio de Devoto.
La razón de la empresa concesionaria “abaratar costos” y para ello usan el atropello, la violación de domicilio (la plaza estaba cerrada y un domicilio publico es tan domicilio como uno privado) y amenazan la suerte de la plaza y sus árboles.
La pregunta es: ¿A Usted le gusta vivir así?: que sus hijos o sus nietos ya no puedan ni jugar en su propio jardín, o en la vereda de su casa no solo por la violencia que viene de otros lados ( y esos otros lados también son nuestra ciudad) sino porque corre el riesgo, si es pequeño de comerse la materia fecal del gato de su vecino o ser arrollado por una violenta maniobra?.
Las cosas de todos son “res publica”. De ahí viene republica
PIENSELO: O NOS SALVAMOS TODOS (salvando Devoto salvamos la Republica) O NO SE SALVA NINGUNO.
Diario La Rayuela, Abril de 2010, n 105.
miércoles, 10 de marzo de 2010
ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA NOCION DE ESTADO DE DERECHO
La finalidad perseguida por las leyes no se cifra en abolir o limitar la libertad, sino, por el contrario, en preservarla y aumentarla. En su consecuencia, allí donde existen criaturas capaces de ajustar su conducta a normas legales, la ausencia de leyes implica carencia de libertad. Porque la libertad presupone el poder actuar sin someterse a limitaciones y violencias que provienen de otros; y nadie puede eludirlas donde se carece de leyes. Tampoco la libertad consiste -como se ha dicho- en que cada uno haga lo que le plazca. ¿Qué hombre sería libre si el capricho de cada semejante pudiera gobernarlo? La libertad consiste en disponer y ordenar al antojo de uno su persona, sus acciones, su patrimonio y cuanto le pertenece, dentro de los límites de las leyes bajo las que el individuo está, y, por lo tanto, no en permanecer sujeto a la voluntad arbitraria de otro, sino libre para seguir la propia.
JOHN LOCKE
Parafraseando a Martin Luter King podría decir que muchos tuvimos (o mejor que tenemos) un sueño: que en nuestro país, que en América Latina, que en el mundo exista el estado de derecho.
Antes de desecharlo como una utopía quisiera que hiciésemos juntos dos reflexiones: la primera: una dosis de utopía es necesaria para llevar adelante cualquier acción humana, en la definición que daba Gustav Radbruch de la Justicia como una estrella polar a la que debía tenderse esta toda la vocación de ideal inalcanzable pero reconocible que casi todos los conceptos de las ciencias morales deben tener. La segunda tiene que ver con un mejor conocimiento de lo que entiendo por “estado de derecho”. Toda la conferencia tratara de aclarar este punto.
La dosis de utopía tiene que ver con los ejemplos lampantes que tenemos ante nuestros ojos: como pedir estado de derecho en una parte del mundo donde todos los que han llegado al poder lo primero que han hecho es violar cuanta norma trataba de limitar ese poder. No es necesario hacer nombres solo podríamos realizar una tabla según la cual se va desde el mas violador de leyes al que menos las violo.
Estado de derecho es una expresión recurrente en materia política y jurídica
Justamente por esta doble visión jurídica y política el concepto debe ser aclarado
El término Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl . En tradición anglosajona el término equivalente en términos conceptuales es el de rule of law.
Pero es un concepto que tiene una historia mucho mas antigua.
.
1. Referencias históricas
Sartori propone tres maneras de concebir el estado de derecho: la manera griega, la manera romana, no muy lejana de lo que hoy se entiende por rule of law y el garantismo constitucional moderno que confluye en la Rechsstaat o gobierno de las leyes
Fueron Tácito y, sobre todo, Cicerón los principales autores a través de los cuales se difundió la tradición clásica. Cicerón se convirtió en la principal autoridad y a él debemos muchas de las formulaciones más efectivas de la libertad bajo la ley. A él pertenece el concepto de las reglas generales, de las ‘leges legum’ que gobiernan la legislación; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de que el juez haya de ser tan solo la boca a través de la cual habla la ley. En ningún otro autor se ve más claramente que, durante el período clásico del derecho romano, se comprendió que no hay conflicto entre la ley y libertad. Igualmente que la libertad depende de ciertos atributos de la ley como son su generalidad y su permanencia. Cicerón opone restricciones tajantes al poder discrecional de la autoridad.
En Inglaterra las medidas de Jacobo I y Carlos I provocadoras del conflicto pudieron parecerle cuestiones anticuadas sin ningún interés temático. Para nosotros los problemas suscitados por los intentos reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I incluso intentó nacionalizar la industria del carbón, y pudo ser disuadido de ello únicamente cuando se le informó de que dicha nacionalización podía ser origen de una rebelión.
Desde que un tribunal sentenció, en el famoso Pleito de los Monopolios, que la concesión del privilegio exclusivo para la producción de un artículo iba “contra el derecho común y la libertad del ciudadano”, la exigencia de leyes iguales para todos los individuos se convirtió en el arma principal del Parlamento frente a los deseos reales. Los ingleses aprendieron entonces, mejor de lo que lo han hecho hoy, que el control de la producción significa siempre la creación de privilegios; que entraña la concesión a Pedro de un permiso que se le niega a Juan.
En enero de 1660, poco antes de la Restauración, en la "Declaración del Parlamento reunido en Westminster" (Declaración of Parliament Assembled at Westminster) se hizo un último intento de formular mediante un documento formal los principios esenciales de la Constitución, se incluyó este impresionante pasaje: "No hay nada más esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser acordes con las leyes de la nación, y que el Parlamento no se entrometerá en la administración ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misión principal del actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno". Conforme a tal declaración, el principio de separación de poderes, aunque no totalmente "aceptado por el derecho constitucional", quedó al menos como parte de las doctrinas políticas imperantes.
John Locke tradujo estas disputas en su celebérrimo pasaje «La libertad de los gobernados radica en la posesión de una norma permanente que el poder legislativo proclame para ser acatada por las gentes y sea común a todos y cada uno de los miembros de dicha sociedad; radica en una libertad para seguir mi propia voluntad en todo siempre que la norma no lo prohíba; radica en no estar sujeto a la inconstante, desconocida y arbitraria voluntad de otro ser humano».
La separación de poderes nace de las ideas de Montesquieu y de Rousseau durante la Revolución Francesa de 1789 y en la Guerra de la Independencia de Estados Unidos, y poco a poco se extiende por el resto de los países de Europa y aquellos bajo su influencia..
El modernismo reinventa la noción de Estado de Derecho: el productor de la norma es también destinatario. Soberano o Presidente de la Republica quien promulga una ley es el primero que debe respetarla. Heinrich von Kleist , autor de una conocida novela el Príncipe de Homburg cuenta de un valiente oficial prusiano que un poco ensimismado por los pensamientos amorosos hacia su prima Natalia se lanza peligrosamente y asegura con su acto de arrojo la victoria en la batalla de Ferhrbellin. Pero haciendo esto había desobedecido las órdenes del comandante que eran diferentes. Por su brillante acción será encomiado pero por su desobediencia será condenado a muerte. El joven príncipe de Homburg no consigue comprender la lógica de esta distinción, pero en ella radica toda la fuerza del estado de derecho: te premio si haz obrado bien, te castigo si violaste la ley.
Lo que aparece claro en la elaboración de Montesquieu es la división de los poderes del estado y un esbozo de la supremacía de la ley, esta doctrina es recogida y ampliada en otros autores, como Filangieri pero recién con las obras de A. Muller y Th. Welker, en R. von Mohl, en 1824, se convierte en Rechsstaat o estado de derecho. Por cierto que la división de poderes ha entrado a formar parte de esta noción, pero lo principal es la soberanía popular a través de la igualdad de todos frente a la ley.
El constitucionalismo norteamericano agrego una distinción fundamental entre los tipos de leyes: unas que se hacen para tiempos largos y otras que gobiernan lo inmediato. El sistema constitucional no entraña la limitación absoluta de la voluntad del pueblo, sino la mera subordinación de los objetivos inmediatos a los que se logran a largo plazo. En efecto, ello significa una limitación de los medios de que dispone la mayoría temporal para el logro de objetivos particulares mediante principios generales establecidos por otra mayoría de antemano y para un largo período. Para decirlo de manera diferente, el acuerdo de someter determinadas soluciones a la voluntad de la mayoría temporal se basa en el entendimiento de que esta mayoría se sujetará a principios más generales establecidos de antemano por una corporación más amplia.
En el importante libro de Alexis de Tocqueville, De la Democratie en Amerique, dos reflexiones saltan a la vista: el hecho que nadie haya notado antes la importancia de cambiar las leyes de sucesión para cambiar la sociedad y la fuerza de los poderes locales (municipios) frente al poder federal . Esto es la integración del concepto democrático de superioridad de la ley con la descentralización del poder a través del federalismo.
2. El concepto de Estado de derecho
Enseña Hans Kelsen que si bien Estado y derecho son la misma cosa, no todo derecho equivale a Estado. Para ello se requiere una cierta centralización de la capacidad coercitiva. Las fáciles criticas que se hacen al maestro austriaco generalmente están basadas en una lectura parcial de su obra. Toda la normatividad de Kelsen reposa en una norma fundamental que establece un criterio de eficacia. Esto es toda la organización jurídica hecha de palabras (aunque sean prescriptivas) apoyan en una noción fáctica, la eficacia , que lo conecta al mundo.
No basta que haya normas debe haber también un aparato en grado de aplicar las sanciones cuando las normas no son respetadas, este aparato, tercero con respecto a los intereses en juego es el Estado. A menos que los que gobiernan el Estado cedan a la tentación de defender sus intereses. Aquí cesa el Estado de Derecho.
La importancia de la rule of law consiste en hacer vivido el mandato ciceroniano legum servi sumus, por la capacidad de hacer respetar las leyes por parte de las autoridades predispuestas (jueces naturales) leyes no retroactivas, cognoscibles, estables y claras.
Con ligeros retoques, la sagaz caracterización que hizo Montesquieu de la libertad política puede servirnos para evaluar cosas tan importantes como la eficiencia de un Gobierno, el grado de discriminación a que está sometida una persona, el distanciamiento -mayor o menor- que sufre un país respecto al Estado de Derecho. Los criterio de evaluación existen ya.
No caben dudas que el concepto se afirma en la modernidad cuando se afirma la noción moderna de Estado. Tiene que ver con la idea de que todos estén sujetos a la ley, sobretodo los que tienen el poder. Por eso tiene en su interior un presupuesto que es la separación de los poderes.
Bentham considera a la ley como un mecanismo para asegurar que cada cual podrá perseguir sus propios fines sin detrimento para sus semejantes.
En tiempos mas recientes Carl Schmidtt al proponer los dos principios que, según él, estarían conformando la idea de un Estado de Derecho: un «principio de organización» (que se concreta en la doctrina de la separación de poderes y comprende la delimitación jurídica entre el Estado y el ciudadano mediante el principio de la «reserva legal»: sólo por una ley puede establecerse la limitación de la esfera de las libertades) y un «principio de distribución» (que establecería las libertades fundamentales, el reconocimiento de los derechos del individuo) hace que el concepto vaya delineándose entre criterios jurídicos mínimos y contraposiciones con realidades políticas.
Una forma de presentar a un político violador de cuanta norma exista es encontrar una palabra atractiva como trasgresor. No estamos hablando a severos patricios sino a adolescentes de la vida para los cuales una trasgresión implica aventura, y un concepto que los psicoanalistas y los sociólogos manejan bien que es el concepto de satisfacción vicaria por parte del ciudadano que se identifica en el líder trasgresor.
Todos recordaran otra manera de presentar al poder sin limite, la expreso Yabran en un reportaje que le hiciera Mariano Grondona. Cuando este pregunto en que consistía el poder Yabran pensó un instante y luego como – natural a un capo mafia – dijo “en la impunidad” La impunidad es la manera de no tener los limites de las leyes estar, como diría Nino, en Un país al margen de la ley
Estado de derecho es una expresión que puede ser caracterizada con respecto a las conductas conformes a las normas, comenzando por las conductas de los que tienen las mayores cargas del Estado. Cuando le Brigate Rosse secuestraron y luego asesinaron a Aldo Moro todos los partidos italianos sin distinción rechazaron el modo de obrar de estos grupos eversivos y la magistratura continuo aplicando todas las leyes de resguardo y respeto de la condición de detenidos a personas que eran acusadas de haber matado o disparado en las piernas (gambizzare) a los policías y magistrados que habían intervenido en actos de detención o condena. Sin que nunca se les ocurriera a los que disponían del poder utilizar los mismos medios de los cuales se valían los terroristas. Así, cuando fue secuestrado el Jefe del Estado Mayor de la OTAN en Italia, general Doger, el policía que logro determinar el paradero del secuestado norteamericano y luego liberarlo, fue primero premiado por su obra tanto por el gobierno italiano como por el gobierno norteamericano. Averiguado que había empleado medios de apremios a los terroristas detenidos para obtener los datos fue juzgado, encontrado culpable, condenado y obviamente radiado de las fuerzas de seguridad.
3. Estado democratico
La caracterización del estado de derecho parece que pudiera darse en un estado democrático o en un estado dictatorial, pero no es así porque además de todas las reglas formales que deben ser respetadas hay por lo menos un valor que va defendido en todo momento y que es incompatible con la dictadura: la libertad. El fin ultimo del estado de derecho es la garantía de la libertad para todos, independientemente de sus condiciones sociales, de raza, de credo, de ideología. Es esta la razón por la cual se pueden garantizar los derechos fundamentales del hombre en un estado de derecho sin necesidad de recurrir a un derecho natural. Basta que se mantenga, defienda y sostenga el derecho de libertad. Porque una vez introducido el valor libertad, del brazo con él pasan otros como el de igualdad.
Y en esto tiene razón Kant los valores van defendidos con una regla tal que establezca la posibilidad de su universalización. Si no resiste la universalización es un valor acotado. Por supuesto que en su aplicación contextual siempre va a estar acotado: en eso consiste el orden jurídico.
Si lo concebimos como un aspecto de la teoría de la democracia, el estado de derecho es democrático en tres sentidos. Uno, porque sanciona y respalda las libertades y garantías propias de la democracia política. Dos, porque también sanciona y respalda los derechos civiles de toda la población. Y tres, porque establece redes de responsabilidad horizontal que implican que todos los agentes, privados y públicos, incluyendo los cargos más altos del estado, están sujetos a controles apropiados y legalmente establecidos sobre la legalidad de sus actos. Siempre que se cumplan estas tres condiciones, el estado no es tan sólo un estado gobernado por la ley; es un Estado Democrático de Derecho.
Es posible distinguir entre rule of law y Rechsstaat , pero esto tiene que ver sobre todo con el contexto con el cual las dos teorías se han afirmado. Puede decirse que hay un núcleo común que el sistema legal es un orden jerárquico que anhela, aunque nunca consigue del todo, ser completo. Esto significa que las relaciones entre las propias normas legales están legalmente reguladas. También significa que no existe ningún momento en el que algún actor puede revocar o suspender arbitrariamente las normas legales que rigen su situación. Por eso, nadie, incluyendo los cargos más altos del estado, es de legibus solutus . Por eso se ha dicho que "el gobierno debe estar regulado por la ley y sujeto a ella" "la creación de la ley se regula a sí misma [por otras normas también legales]" O como dice Finnis: El sistema legal, o el estado legal, es un aspecto del orden social que, al funcionar adecuadamente, "aporta definición, especificidad, claridad, y, consecuentemente, previsibilidad a las interacciones humanas" Para producir estos resultados se requieren muchas condiciones.
Las mas sencillas de enunciar serian las que Raz dio: "1. Las leyes deben ser prospectivas, públicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente estables; 3. La elaboración de reglas legales...debe estar guiada por reglas públicas, estables, claras y generales; 4. La independencia del poder judicial debe de estar garantizada; 5. Ciertos principios de justicia natural deben de ser observados (por ejemplo, juicios públicos, justos e imparciales); 6. Los tribunales superiores deben tener poderes de revisión...con el fin de asegurar conformidad con el estado de derecho; 7. Los tribunales deben ser fácilmente accesibles; y 8. La discreción de las agencias de prevención del crimen no debe subvertir la ley” Los puntos 1 a 3 apuntan a características generales de las leyes; se refieren a su debida promulgación y contenido, así como a un hecho práctico que Raz y otros autores subrayan: las leyes tienen que poder ser acatadas, es decir que éstas (y los que las interpretan) no deben plantear exigencias cognitivas o de conducta excesivas. Los otros puntos en la lista de Raz hacen referencia a los tribunales y sólo indirectamente a otras agencias estatales. El punto 4 necesita ser aclarado: que la "independencia de los tribunales" (en realidad, una idea con aspectos bastante problemáticos que no puedo discutir aquí) es un objetivo valioso se demuestra, a contrario, por el frecuente comportamiento servil de estas instituciones en relación con los regímenes autoritarios que hemos padecido. Pero esta independencia puede usarse para promover privilegios sectoriales del personal judicial, o interpretaciones de la ley antidemocráticas y/o arbitrarias. Conseguir una independencia judicial que se ejerza en dirección a sustentar la democracia es una tarea difícil en cualquier lugar, incluyendo por cierto América Latina. En esta región, logros no menos difíciles están implícitos en el punto 6 de la lista de arriba, especialmente en lo referente a supervisar la legalidad de las acciones de presidentes que se creen facultados electoralmente para decidir lo que crean conveniente durante sus mandatos. Que entre nosotros para los no privilegiados los puntos 5 y 7 no necesita aquí elaboración. Ocurre lo mismo con el punto 8, especialmente en relación con la frecuente impunidad de la policía y de otros servicios de "seguridad" en relación con los no privilegiados; esto es también cierto de violencias cometidas por agentes privados, posibles por omisión cuando no complicidad de la policía y otras agencias.
Hoy al estado de derecho se lo considera una de las características principales de las buenas democracias. Digo “buenas democracias” pues se ha visto que no se puede hacer simplemente la distinción entre “democracias” y “no democracias”. O dicho de otro modo que es una manera correcta de clasificar sistemas políticos pero insuficiente. La tendencia general es la de hablar de calidad institucional “Una buena democracia – dice Leonardo Morlino - es antes que nada un régimen ampliamente legitimado – por ende – estable, del cual los ciudadanos son plenamente conformes solo por un complejo de instituciones que gozan del pleno apoyo de la sociedad civil de referencia. Tercero, por las características que le son propias, los ciudadanos de una buena democracia deben poder controlar y valorar si y como cuales valores se realizan a través del pleno respeto de las normas vigentes, la así llamada rule of law” Y en base a estos elementos Morlino individualiza 5 dimensiones de una buena democracia: 1. la rule of law. 2. accountability o responsabilidad del gobierno. 3 la responsiveness, es decir la satisfacción del ciudadano y la sociedad civil. 4 pleno respeto de los derechos individuales. 5. mayor igualdad política, social y económica
4. Republica universal
Habermas ha propuesto una útil secuencia tipológica. Observa que en Europa el estado moderno emergió bajo el absolutismo y generalizó el concepto de sujeto jurídico como titular de derechos "burgueses", típicamente incorporados en los códigos civiles y comerciales. Este fue un primer paso hacia la "juridificación" generalizada de la sociedad que, agrego siguiendo a Max Weber se convirtió a la vez en el proceso de formación de los estados nacionales y de extensión del capitalismo. El segundo paso fue el Rechtsstaat en su significado original, que estableció "la regulación constitucional de la autoridad ejecutiva ... [bajo] el principio de la legalidad administrativa", a pesar de que los individuos todavía no gozaban de derechos políticos. Esto sucedió en una tercera etapa, en algún momento del siglo XIX, cuando la población adulta masculina adquirió los derechos políticos. La cuarta etapa que Habermas define es la del estado de bienestar y sus derechos concomitantes. En realidad, esta tipología no encaja bien en varios de los casos europeos que pretende abarcar, y no lo hace para nada en un caso importante, Estados Unidos. Sin embargo, es útil en dos aspectos. El primero, elaborado por Habermas y otros autores alemanes, es que los procesos arriba referidos del cambio social han incluido una intensa juridificación, esto es "la expansión [por medio de] la regulación legal de nuevas situaciones sociales hasta entonces informalmente reguladas [y] la densificación de la ley, o, lo que es lo mismo, el retroceso de las definiciones globales [es decir, universalistas] para dar paso a las definiciones legales más individualizadas." La complejidad creciente de los derechos y obligaciones asociados al concepto de sujeto jurídico es una expresión de este proceso. Éste, a su vez, ha sido el producto de la aparición de estados que intentan ordenar las relaciones sociales sobre su territorio de varias maneras, de las cuales una extremadamente importante es su propia legislación.
Los derechos de la ciudadanía política y civil son formales, en el doble sentido que son universalistas y que son sancionados mediante procedimientos establecidos por las normas de autoridad y representación que resultan de un régimen democrático. El ciudadano político de la democracia es homólogo al ciudadano civil: los derechos de voto y afiliación a partidos políticos, suscribir contratos, no sufrir violencia, recibir un trato justo por parte de agencias estatales, etc., son ínsitos a individuos que comparten la autonomía y la responsabilidad que les convierte en sujetos jurídicos y en propiamente agentes de sus propias acciones. Esta es una premisa de igualdad universalista que aparece en innumerables facetas de un estado democrático de derecho y que subyace al enorme atractivo que la democracia ha mostrado bajo condiciones históricas y culturales muy variadas.
El ultimo libro de Habermas Der Gespaltene Westen hablando del Occidente dividido (de ahí el titulo) entre EEUU y Europa propone un posible orden mundial alternativo partiendo del modelo esbozado por Immanuel Kant. Kant, antes de la revolución francesa delineó los fundamentos de un orden político universalista y cosmopolita que representa aun hoy el único modelo alternativo al de la globalización técnica y económica. Habermas adhiere a la propuesta de “asociar un Parlamento de los Ciudadanos del Mundo a la Asamblea general de la ONU” Esta propuesta ya fue avalada por la Internacional Socialista y la Internacional Liberarl y los parlamentos de Suiza, Japón, Alemania y la Unión Europea.
La idea es que un orden mundial democrático necesita soluciones globales que los estados nacionales no están en condiciones de ofrecer por si solos.
Kant se preocupaba por los derechos de la humanidad razonaba en términos de “sumo bien mundial” entendía a los estados nacionales en el marco de “una sociedad de las naciones” basada en la paz. Y la paz era garantizada por el derecho. La internacionalización es lo que algunos llaman globalización y que Kant había bautizado “internacionalismo” consiste en “una constitución que garantice la mayor libertad humana según las leyes que permiten a la libertad de cada uno coexistir con las libertades de los otros”. Y agrega en la tesis quinta de la Idea de una historia universal desde el punto de vista cosmopolita “solo una sociedad civil que haga valer universalmente el derecho puede garantizar la paz”.
Esta es la mejor noción de Estado de derecho un derecho que estabilice las relaciones entre los individuos y entre las naciones y que sea sostenida por una sociedad civil capaz de cambiar en tiempos de cambio, de sostener las instituciones políticas y hacer que la observancia del derecho no sea solo un tema de ladrones y policías sino de consumidores y proveedores, de empresas y clientes de Administración publica y ciudadanos, de esposos, de habitantes del mismo barrio, de trasportados o transportistas, de vendedores por Internet.
La nocion kantiana de internacionalismo no es alternativa a la propuesta tecnica y economica de la globalización. En mi opinión la completa atribuyendole una dimension juridica y politica que de otro modo no tiene. El derecho que nace apurado por la tecnica y el comercio es un derecho de exclusiones y donde los temas se resuelven dejando fuera a los paises, a las regiones, a los individuos a las asociaciones que no puedan participar tecnológicamente o competitivamente. El derecho internacionalista de Kant sirve a mantener la paz entre las Naciones y los individuos.
5. La aceptación del Estado de Derecho
Esta caracterización no tiene nada de utópico: es realista aun desde el punto de vista mas exquisitamente individualista. A nadie puede convenirle estar rodeado de miseria, exclusión, rechazo. Aun por razones egoístas vale la pena recuperar todo ese inmenso material humano y tornarlo productivo para si mismo y para la comunidad.
La idea va creciendo y por ahora hay mas declaraciones que hechos, pues lo difícil es convencer a todos que le conviene respetar las reglas.
España, por ejemplo comienza su constitución de un modo impecable «España se constituye en un estado social y democrático de Derecho…». Art. 1 de la constitución española el tema es que no bastan tales declaraciones. para determinar si un Estado puede llamarse de Derecho tendremos que comparar las propuestas legales (que no son otra cosa que la totalidad del Derecho público, entendiendo por tal todas las normas emanadas del poder legislativo y del Gobierno) con su recepción en la vida pacífica y/o en su aplicación a los supuestos conflictivos. Cuando las leyes suscitan un común disenso y la generalidad de los ciudadanos no las viven o los Tribunales no las aplican.
Las organizaciones supranacionales como la Unión Europea generan normativas que obligan a los Estados a respetar las normas del estado de derecho e intervenir ante terceros países cuando éstos no las cumplan.
Hay organismos internacionales que apoyan procesos de estado de derecho que parecerían alejados de sus propios fines. Uno de ellos es el Bid (Banco Interamericano de Desarrollo) “Uno de los objetivos del Banco consiste en asistir a los gobiernos de los países miembros prestatarios y a sus ciudadanos en la creación e implementación de programas de reforma de sus sistemas jurídicos, de tal manera que se cuente con estados de derecho fortalecidos, como una manera de alcanzar un desarrollo sostenible y consolidar la democracia. El Banco promueve la existencia de estados de derecho que garanticen la seguridad jurídica, respetando en el diseño de sus proyectos el contexto cultural, económico y político de cada país” . Uno de los objetivos del Banco consiste en asistir a los gobiernos de los países miembros prestatarios y a sus ciudadanos en la creación e implementación de programas de reforma de sus sistemas jurídicos, de tal manera que se cuente con estados de derecho fortalecidos, como una manera de alcanzar un desarrollo sostenible y consolidar la democracia. El Banco promueve la existencia de estados de derecho que garanticen la seguridad jurídica, respetando en el diseño de sus proyectos el contexto cultural, económico y político de cada país.
La División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil apoyará programas y proyectos que tienen como objetivo: (i) fortalecer la independencia del Poder Judicial; (ii) poner en marcha programas de acceso a la justicia, incluyendo la justicia de paz; (iii) fortalecer la capacidad de la administración de justicia en la lucha contra la corrupción; (iv) desarrollar sistemas modernos de gestión y administración de instituciones judiciales; (v) promover medidas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, el arbitraje y la conciliació (vi) actualizar la normativa sustantiva y procesal y (vii) proteger la seguridad ciudadana, control legal del uso de la fuerza y sistemas integrados de justicia en el área penal.
Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates
G. Sartori, The Theory of Democracy Rivisited. Part Two. The Classical Issues, Chatham, New Jersey, Chatham House, 1987
A. A. Martino, Il governo delle leggi, Edizioni Plus, Pisa, 2004.
Entre los precursores ideológicos del Estado de Derecho y sus componentes básicos pueden enumerarse entre los premodernos Jean Bodin ,Thomas Hobbes y Maquiavelo. Entre los modernos Montesquieu, John Locke, Jean Jaques Rousseau, Constant , Madison y Hamilton. Entre los contemporáneos Hans Kelsen.
En la novela, en la ultima escena el príncipe cuando se quita la venda ve a sus colegas festejándolo y llevándolo ante Natalia. No sabemos si es una concesión del autor para tener un final feliz o un sueño del protagonista. De hecho el final no amaina la fuerza de la distinción del Estado de Derecho.
L’esprit des lois, 1747
La scienza della legislazione, 1784
Paris, 1835/40
p. 58
p. 70
Teoría Pura del Derecho
No pudiendolo hacer él, lo hace el jefe en su lugar. A este proposito ver A.A. Martino. Freud, Kelsen y la Unidad del Estado, en Bulygin, Farrel, Nino, Rabossi (compiladores) El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrio, p. 2197 y siguientes).
C. S. Nino, Un país al margen de la Ley, Emece, 1993,
Recuerdese el Príncipe de Homburg.
O'DONNELL, G. "Acerca del estado, la democratizatión y algunos problemas conceptuales. Una perspectiva Latinoamericana con referencias a paises poscomunistas". Desarrollo Económico. Vol. 33 (1993), 130, pp. 334-374.
RAZ, J. "The Rule Law of and its Virtue". The Law Quarterly Review. (1977), 93, pp. 195-221.
HART, H. L. A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press. Oxford University Press, 1961.
FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980.
RAZ, J. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1986.
L. Morlino, Stabilità, legittimità e efficacia decisionale nei sistemi democratici, en Rivista italiana di Scienza Politica 3, 1973, pags. 280-305
. HABERMAS, J. Between Facts and Norms. Cambridge USA: The MIT Press, 1996.
WEBER, M. Economy and Society. An Outline of Interpretative Sociology. Berkeley: California University Press,
HABERMAS, J. "Law as a Medium and as an Institution". En: TEUBNER, G.: Dilemmas of Law in the Welfare State. New York and Berlin: de Gruyter.1988 p. 203-220
Suhrkamp 2004.
Emanuel Kant, en Para la Paz Perpetua
Reglamento (CE) n° 976/1999 del Consejo, de 29 de abril de 1999, por el que se fijan los requisitos para la aplicación de las acciones comunitarias, distintas de las de cooperación al desarrollo que, dentro del marco de la política de cooperación comunitaria, contribuyan a alcanzar el objetivo general de desarrollar y consolidar la democracia y el Estado de Derecho así como respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales en los terceros países [Diario Oficial L 120 de 08.05.1999].
Del sitio del Banco en Internet/ Departamento de Desarrollo sostenible.
Seminario Internacional. Homenagem ao Centenario de Miguel Reale. Universidade de SaoPablo.
JOHN LOCKE
Parafraseando a Martin Luter King podría decir que muchos tuvimos (o mejor que tenemos) un sueño: que en nuestro país, que en América Latina, que en el mundo exista el estado de derecho.
Antes de desecharlo como una utopía quisiera que hiciésemos juntos dos reflexiones: la primera: una dosis de utopía es necesaria para llevar adelante cualquier acción humana, en la definición que daba Gustav Radbruch de la Justicia como una estrella polar a la que debía tenderse esta toda la vocación de ideal inalcanzable pero reconocible que casi todos los conceptos de las ciencias morales deben tener. La segunda tiene que ver con un mejor conocimiento de lo que entiendo por “estado de derecho”. Toda la conferencia tratara de aclarar este punto.
La dosis de utopía tiene que ver con los ejemplos lampantes que tenemos ante nuestros ojos: como pedir estado de derecho en una parte del mundo donde todos los que han llegado al poder lo primero que han hecho es violar cuanta norma trataba de limitar ese poder. No es necesario hacer nombres solo podríamos realizar una tabla según la cual se va desde el mas violador de leyes al que menos las violo.
Estado de derecho es una expresión recurrente en materia política y jurídica
Justamente por esta doble visión jurídica y política el concepto debe ser aclarado
El término Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl . En tradición anglosajona el término equivalente en términos conceptuales es el de rule of law.
Pero es un concepto que tiene una historia mucho mas antigua.
.
1. Referencias históricas
Sartori propone tres maneras de concebir el estado de derecho: la manera griega, la manera romana, no muy lejana de lo que hoy se entiende por rule of law y el garantismo constitucional moderno que confluye en la Rechsstaat o gobierno de las leyes
Fueron Tácito y, sobre todo, Cicerón los principales autores a través de los cuales se difundió la tradición clásica. Cicerón se convirtió en la principal autoridad y a él debemos muchas de las formulaciones más efectivas de la libertad bajo la ley. A él pertenece el concepto de las reglas generales, de las ‘leges legum’ que gobiernan la legislación; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de que el juez haya de ser tan solo la boca a través de la cual habla la ley. En ningún otro autor se ve más claramente que, durante el período clásico del derecho romano, se comprendió que no hay conflicto entre la ley y libertad. Igualmente que la libertad depende de ciertos atributos de la ley como son su generalidad y su permanencia. Cicerón opone restricciones tajantes al poder discrecional de la autoridad.
En Inglaterra las medidas de Jacobo I y Carlos I provocadoras del conflicto pudieron parecerle cuestiones anticuadas sin ningún interés temático. Para nosotros los problemas suscitados por los intentos reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I incluso intentó nacionalizar la industria del carbón, y pudo ser disuadido de ello únicamente cuando se le informó de que dicha nacionalización podía ser origen de una rebelión.
Desde que un tribunal sentenció, en el famoso Pleito de los Monopolios, que la concesión del privilegio exclusivo para la producción de un artículo iba “contra el derecho común y la libertad del ciudadano”, la exigencia de leyes iguales para todos los individuos se convirtió en el arma principal del Parlamento frente a los deseos reales. Los ingleses aprendieron entonces, mejor de lo que lo han hecho hoy, que el control de la producción significa siempre la creación de privilegios; que entraña la concesión a Pedro de un permiso que se le niega a Juan.
En enero de 1660, poco antes de la Restauración, en la "Declaración del Parlamento reunido en Westminster" (Declaración of Parliament Assembled at Westminster) se hizo un último intento de formular mediante un documento formal los principios esenciales de la Constitución, se incluyó este impresionante pasaje: "No hay nada más esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser acordes con las leyes de la nación, y que el Parlamento no se entrometerá en la administración ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misión principal del actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno". Conforme a tal declaración, el principio de separación de poderes, aunque no totalmente "aceptado por el derecho constitucional", quedó al menos como parte de las doctrinas políticas imperantes.
John Locke tradujo estas disputas en su celebérrimo pasaje «La libertad de los gobernados radica en la posesión de una norma permanente que el poder legislativo proclame para ser acatada por las gentes y sea común a todos y cada uno de los miembros de dicha sociedad; radica en una libertad para seguir mi propia voluntad en todo siempre que la norma no lo prohíba; radica en no estar sujeto a la inconstante, desconocida y arbitraria voluntad de otro ser humano».
La separación de poderes nace de las ideas de Montesquieu y de Rousseau durante la Revolución Francesa de 1789 y en la Guerra de la Independencia de Estados Unidos, y poco a poco se extiende por el resto de los países de Europa y aquellos bajo su influencia..
El modernismo reinventa la noción de Estado de Derecho: el productor de la norma es también destinatario. Soberano o Presidente de la Republica quien promulga una ley es el primero que debe respetarla. Heinrich von Kleist , autor de una conocida novela el Príncipe de Homburg cuenta de un valiente oficial prusiano que un poco ensimismado por los pensamientos amorosos hacia su prima Natalia se lanza peligrosamente y asegura con su acto de arrojo la victoria en la batalla de Ferhrbellin. Pero haciendo esto había desobedecido las órdenes del comandante que eran diferentes. Por su brillante acción será encomiado pero por su desobediencia será condenado a muerte. El joven príncipe de Homburg no consigue comprender la lógica de esta distinción, pero en ella radica toda la fuerza del estado de derecho: te premio si haz obrado bien, te castigo si violaste la ley.
Lo que aparece claro en la elaboración de Montesquieu es la división de los poderes del estado y un esbozo de la supremacía de la ley, esta doctrina es recogida y ampliada en otros autores, como Filangieri pero recién con las obras de A. Muller y Th. Welker, en R. von Mohl, en 1824, se convierte en Rechsstaat o estado de derecho. Por cierto que la división de poderes ha entrado a formar parte de esta noción, pero lo principal es la soberanía popular a través de la igualdad de todos frente a la ley.
El constitucionalismo norteamericano agrego una distinción fundamental entre los tipos de leyes: unas que se hacen para tiempos largos y otras que gobiernan lo inmediato. El sistema constitucional no entraña la limitación absoluta de la voluntad del pueblo, sino la mera subordinación de los objetivos inmediatos a los que se logran a largo plazo. En efecto, ello significa una limitación de los medios de que dispone la mayoría temporal para el logro de objetivos particulares mediante principios generales establecidos por otra mayoría de antemano y para un largo período. Para decirlo de manera diferente, el acuerdo de someter determinadas soluciones a la voluntad de la mayoría temporal se basa en el entendimiento de que esta mayoría se sujetará a principios más generales establecidos de antemano por una corporación más amplia.
En el importante libro de Alexis de Tocqueville, De la Democratie en Amerique, dos reflexiones saltan a la vista: el hecho que nadie haya notado antes la importancia de cambiar las leyes de sucesión para cambiar la sociedad y la fuerza de los poderes locales (municipios) frente al poder federal . Esto es la integración del concepto democrático de superioridad de la ley con la descentralización del poder a través del federalismo.
2. El concepto de Estado de derecho
Enseña Hans Kelsen que si bien Estado y derecho son la misma cosa, no todo derecho equivale a Estado. Para ello se requiere una cierta centralización de la capacidad coercitiva. Las fáciles criticas que se hacen al maestro austriaco generalmente están basadas en una lectura parcial de su obra. Toda la normatividad de Kelsen reposa en una norma fundamental que establece un criterio de eficacia. Esto es toda la organización jurídica hecha de palabras (aunque sean prescriptivas) apoyan en una noción fáctica, la eficacia , que lo conecta al mundo.
No basta que haya normas debe haber también un aparato en grado de aplicar las sanciones cuando las normas no son respetadas, este aparato, tercero con respecto a los intereses en juego es el Estado. A menos que los que gobiernan el Estado cedan a la tentación de defender sus intereses. Aquí cesa el Estado de Derecho.
La importancia de la rule of law consiste en hacer vivido el mandato ciceroniano legum servi sumus, por la capacidad de hacer respetar las leyes por parte de las autoridades predispuestas (jueces naturales) leyes no retroactivas, cognoscibles, estables y claras.
Con ligeros retoques, la sagaz caracterización que hizo Montesquieu de la libertad política puede servirnos para evaluar cosas tan importantes como la eficiencia de un Gobierno, el grado de discriminación a que está sometida una persona, el distanciamiento -mayor o menor- que sufre un país respecto al Estado de Derecho. Los criterio de evaluación existen ya.
No caben dudas que el concepto se afirma en la modernidad cuando se afirma la noción moderna de Estado. Tiene que ver con la idea de que todos estén sujetos a la ley, sobretodo los que tienen el poder. Por eso tiene en su interior un presupuesto que es la separación de los poderes.
Bentham considera a la ley como un mecanismo para asegurar que cada cual podrá perseguir sus propios fines sin detrimento para sus semejantes.
En tiempos mas recientes Carl Schmidtt al proponer los dos principios que, según él, estarían conformando la idea de un Estado de Derecho: un «principio de organización» (que se concreta en la doctrina de la separación de poderes y comprende la delimitación jurídica entre el Estado y el ciudadano mediante el principio de la «reserva legal»: sólo por una ley puede establecerse la limitación de la esfera de las libertades) y un «principio de distribución» (que establecería las libertades fundamentales, el reconocimiento de los derechos del individuo) hace que el concepto vaya delineándose entre criterios jurídicos mínimos y contraposiciones con realidades políticas.
Una forma de presentar a un político violador de cuanta norma exista es encontrar una palabra atractiva como trasgresor. No estamos hablando a severos patricios sino a adolescentes de la vida para los cuales una trasgresión implica aventura, y un concepto que los psicoanalistas y los sociólogos manejan bien que es el concepto de satisfacción vicaria por parte del ciudadano que se identifica en el líder trasgresor.
Todos recordaran otra manera de presentar al poder sin limite, la expreso Yabran en un reportaje que le hiciera Mariano Grondona. Cuando este pregunto en que consistía el poder Yabran pensó un instante y luego como – natural a un capo mafia – dijo “en la impunidad” La impunidad es la manera de no tener los limites de las leyes estar, como diría Nino, en Un país al margen de la ley
Estado de derecho es una expresión que puede ser caracterizada con respecto a las conductas conformes a las normas, comenzando por las conductas de los que tienen las mayores cargas del Estado. Cuando le Brigate Rosse secuestraron y luego asesinaron a Aldo Moro todos los partidos italianos sin distinción rechazaron el modo de obrar de estos grupos eversivos y la magistratura continuo aplicando todas las leyes de resguardo y respeto de la condición de detenidos a personas que eran acusadas de haber matado o disparado en las piernas (gambizzare) a los policías y magistrados que habían intervenido en actos de detención o condena. Sin que nunca se les ocurriera a los que disponían del poder utilizar los mismos medios de los cuales se valían los terroristas. Así, cuando fue secuestrado el Jefe del Estado Mayor de la OTAN en Italia, general Doger, el policía que logro determinar el paradero del secuestado norteamericano y luego liberarlo, fue primero premiado por su obra tanto por el gobierno italiano como por el gobierno norteamericano. Averiguado que había empleado medios de apremios a los terroristas detenidos para obtener los datos fue juzgado, encontrado culpable, condenado y obviamente radiado de las fuerzas de seguridad.
3. Estado democratico
La caracterización del estado de derecho parece que pudiera darse en un estado democrático o en un estado dictatorial, pero no es así porque además de todas las reglas formales que deben ser respetadas hay por lo menos un valor que va defendido en todo momento y que es incompatible con la dictadura: la libertad. El fin ultimo del estado de derecho es la garantía de la libertad para todos, independientemente de sus condiciones sociales, de raza, de credo, de ideología. Es esta la razón por la cual se pueden garantizar los derechos fundamentales del hombre en un estado de derecho sin necesidad de recurrir a un derecho natural. Basta que se mantenga, defienda y sostenga el derecho de libertad. Porque una vez introducido el valor libertad, del brazo con él pasan otros como el de igualdad.
Y en esto tiene razón Kant los valores van defendidos con una regla tal que establezca la posibilidad de su universalización. Si no resiste la universalización es un valor acotado. Por supuesto que en su aplicación contextual siempre va a estar acotado: en eso consiste el orden jurídico.
Si lo concebimos como un aspecto de la teoría de la democracia, el estado de derecho es democrático en tres sentidos. Uno, porque sanciona y respalda las libertades y garantías propias de la democracia política. Dos, porque también sanciona y respalda los derechos civiles de toda la población. Y tres, porque establece redes de responsabilidad horizontal que implican que todos los agentes, privados y públicos, incluyendo los cargos más altos del estado, están sujetos a controles apropiados y legalmente establecidos sobre la legalidad de sus actos. Siempre que se cumplan estas tres condiciones, el estado no es tan sólo un estado gobernado por la ley; es un Estado Democrático de Derecho.
Es posible distinguir entre rule of law y Rechsstaat , pero esto tiene que ver sobre todo con el contexto con el cual las dos teorías se han afirmado. Puede decirse que hay un núcleo común que el sistema legal es un orden jerárquico que anhela, aunque nunca consigue del todo, ser completo. Esto significa que las relaciones entre las propias normas legales están legalmente reguladas. También significa que no existe ningún momento en el que algún actor puede revocar o suspender arbitrariamente las normas legales que rigen su situación. Por eso, nadie, incluyendo los cargos más altos del estado, es de legibus solutus . Por eso se ha dicho que "el gobierno debe estar regulado por la ley y sujeto a ella" "la creación de la ley se regula a sí misma [por otras normas también legales]" O como dice Finnis: El sistema legal, o el estado legal, es un aspecto del orden social que, al funcionar adecuadamente, "aporta definición, especificidad, claridad, y, consecuentemente, previsibilidad a las interacciones humanas" Para producir estos resultados se requieren muchas condiciones.
Las mas sencillas de enunciar serian las que Raz dio: "1. Las leyes deben ser prospectivas, públicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente estables; 3. La elaboración de reglas legales...debe estar guiada por reglas públicas, estables, claras y generales; 4. La independencia del poder judicial debe de estar garantizada; 5. Ciertos principios de justicia natural deben de ser observados (por ejemplo, juicios públicos, justos e imparciales); 6. Los tribunales superiores deben tener poderes de revisión...con el fin de asegurar conformidad con el estado de derecho; 7. Los tribunales deben ser fácilmente accesibles; y 8. La discreción de las agencias de prevención del crimen no debe subvertir la ley” Los puntos 1 a 3 apuntan a características generales de las leyes; se refieren a su debida promulgación y contenido, así como a un hecho práctico que Raz y otros autores subrayan: las leyes tienen que poder ser acatadas, es decir que éstas (y los que las interpretan) no deben plantear exigencias cognitivas o de conducta excesivas. Los otros puntos en la lista de Raz hacen referencia a los tribunales y sólo indirectamente a otras agencias estatales. El punto 4 necesita ser aclarado: que la "independencia de los tribunales" (en realidad, una idea con aspectos bastante problemáticos que no puedo discutir aquí) es un objetivo valioso se demuestra, a contrario, por el frecuente comportamiento servil de estas instituciones en relación con los regímenes autoritarios que hemos padecido. Pero esta independencia puede usarse para promover privilegios sectoriales del personal judicial, o interpretaciones de la ley antidemocráticas y/o arbitrarias. Conseguir una independencia judicial que se ejerza en dirección a sustentar la democracia es una tarea difícil en cualquier lugar, incluyendo por cierto América Latina. En esta región, logros no menos difíciles están implícitos en el punto 6 de la lista de arriba, especialmente en lo referente a supervisar la legalidad de las acciones de presidentes que se creen facultados electoralmente para decidir lo que crean conveniente durante sus mandatos. Que entre nosotros para los no privilegiados los puntos 5 y 7 no necesita aquí elaboración. Ocurre lo mismo con el punto 8, especialmente en relación con la frecuente impunidad de la policía y de otros servicios de "seguridad" en relación con los no privilegiados; esto es también cierto de violencias cometidas por agentes privados, posibles por omisión cuando no complicidad de la policía y otras agencias.
Hoy al estado de derecho se lo considera una de las características principales de las buenas democracias. Digo “buenas democracias” pues se ha visto que no se puede hacer simplemente la distinción entre “democracias” y “no democracias”. O dicho de otro modo que es una manera correcta de clasificar sistemas políticos pero insuficiente. La tendencia general es la de hablar de calidad institucional “Una buena democracia – dice Leonardo Morlino - es antes que nada un régimen ampliamente legitimado – por ende – estable, del cual los ciudadanos son plenamente conformes solo por un complejo de instituciones que gozan del pleno apoyo de la sociedad civil de referencia. Tercero, por las características que le son propias, los ciudadanos de una buena democracia deben poder controlar y valorar si y como cuales valores se realizan a través del pleno respeto de las normas vigentes, la así llamada rule of law” Y en base a estos elementos Morlino individualiza 5 dimensiones de una buena democracia: 1. la rule of law. 2. accountability o responsabilidad del gobierno. 3 la responsiveness, es decir la satisfacción del ciudadano y la sociedad civil. 4 pleno respeto de los derechos individuales. 5. mayor igualdad política, social y económica
4. Republica universal
Habermas ha propuesto una útil secuencia tipológica. Observa que en Europa el estado moderno emergió bajo el absolutismo y generalizó el concepto de sujeto jurídico como titular de derechos "burgueses", típicamente incorporados en los códigos civiles y comerciales. Este fue un primer paso hacia la "juridificación" generalizada de la sociedad que, agrego siguiendo a Max Weber se convirtió a la vez en el proceso de formación de los estados nacionales y de extensión del capitalismo. El segundo paso fue el Rechtsstaat en su significado original, que estableció "la regulación constitucional de la autoridad ejecutiva ... [bajo] el principio de la legalidad administrativa", a pesar de que los individuos todavía no gozaban de derechos políticos. Esto sucedió en una tercera etapa, en algún momento del siglo XIX, cuando la población adulta masculina adquirió los derechos políticos. La cuarta etapa que Habermas define es la del estado de bienestar y sus derechos concomitantes. En realidad, esta tipología no encaja bien en varios de los casos europeos que pretende abarcar, y no lo hace para nada en un caso importante, Estados Unidos. Sin embargo, es útil en dos aspectos. El primero, elaborado por Habermas y otros autores alemanes, es que los procesos arriba referidos del cambio social han incluido una intensa juridificación, esto es "la expansión [por medio de] la regulación legal de nuevas situaciones sociales hasta entonces informalmente reguladas [y] la densificación de la ley, o, lo que es lo mismo, el retroceso de las definiciones globales [es decir, universalistas] para dar paso a las definiciones legales más individualizadas." La complejidad creciente de los derechos y obligaciones asociados al concepto de sujeto jurídico es una expresión de este proceso. Éste, a su vez, ha sido el producto de la aparición de estados que intentan ordenar las relaciones sociales sobre su territorio de varias maneras, de las cuales una extremadamente importante es su propia legislación.
Los derechos de la ciudadanía política y civil son formales, en el doble sentido que son universalistas y que son sancionados mediante procedimientos establecidos por las normas de autoridad y representación que resultan de un régimen democrático. El ciudadano político de la democracia es homólogo al ciudadano civil: los derechos de voto y afiliación a partidos políticos, suscribir contratos, no sufrir violencia, recibir un trato justo por parte de agencias estatales, etc., son ínsitos a individuos que comparten la autonomía y la responsabilidad que les convierte en sujetos jurídicos y en propiamente agentes de sus propias acciones. Esta es una premisa de igualdad universalista que aparece en innumerables facetas de un estado democrático de derecho y que subyace al enorme atractivo que la democracia ha mostrado bajo condiciones históricas y culturales muy variadas.
El ultimo libro de Habermas Der Gespaltene Westen hablando del Occidente dividido (de ahí el titulo) entre EEUU y Europa propone un posible orden mundial alternativo partiendo del modelo esbozado por Immanuel Kant. Kant, antes de la revolución francesa delineó los fundamentos de un orden político universalista y cosmopolita que representa aun hoy el único modelo alternativo al de la globalización técnica y económica. Habermas adhiere a la propuesta de “asociar un Parlamento de los Ciudadanos del Mundo a la Asamblea general de la ONU” Esta propuesta ya fue avalada por la Internacional Socialista y la Internacional Liberarl y los parlamentos de Suiza, Japón, Alemania y la Unión Europea.
La idea es que un orden mundial democrático necesita soluciones globales que los estados nacionales no están en condiciones de ofrecer por si solos.
Kant se preocupaba por los derechos de la humanidad razonaba en términos de “sumo bien mundial” entendía a los estados nacionales en el marco de “una sociedad de las naciones” basada en la paz. Y la paz era garantizada por el derecho. La internacionalización es lo que algunos llaman globalización y que Kant había bautizado “internacionalismo” consiste en “una constitución que garantice la mayor libertad humana según las leyes que permiten a la libertad de cada uno coexistir con las libertades de los otros”. Y agrega en la tesis quinta de la Idea de una historia universal desde el punto de vista cosmopolita “solo una sociedad civil que haga valer universalmente el derecho puede garantizar la paz”.
Esta es la mejor noción de Estado de derecho un derecho que estabilice las relaciones entre los individuos y entre las naciones y que sea sostenida por una sociedad civil capaz de cambiar en tiempos de cambio, de sostener las instituciones políticas y hacer que la observancia del derecho no sea solo un tema de ladrones y policías sino de consumidores y proveedores, de empresas y clientes de Administración publica y ciudadanos, de esposos, de habitantes del mismo barrio, de trasportados o transportistas, de vendedores por Internet.
La nocion kantiana de internacionalismo no es alternativa a la propuesta tecnica y economica de la globalización. En mi opinión la completa atribuyendole una dimension juridica y politica que de otro modo no tiene. El derecho que nace apurado por la tecnica y el comercio es un derecho de exclusiones y donde los temas se resuelven dejando fuera a los paises, a las regiones, a los individuos a las asociaciones que no puedan participar tecnológicamente o competitivamente. El derecho internacionalista de Kant sirve a mantener la paz entre las Naciones y los individuos.
5. La aceptación del Estado de Derecho
Esta caracterización no tiene nada de utópico: es realista aun desde el punto de vista mas exquisitamente individualista. A nadie puede convenirle estar rodeado de miseria, exclusión, rechazo. Aun por razones egoístas vale la pena recuperar todo ese inmenso material humano y tornarlo productivo para si mismo y para la comunidad.
La idea va creciendo y por ahora hay mas declaraciones que hechos, pues lo difícil es convencer a todos que le conviene respetar las reglas.
España, por ejemplo comienza su constitución de un modo impecable «España se constituye en un estado social y democrático de Derecho…». Art. 1 de la constitución española el tema es que no bastan tales declaraciones. para determinar si un Estado puede llamarse de Derecho tendremos que comparar las propuestas legales (que no son otra cosa que la totalidad del Derecho público, entendiendo por tal todas las normas emanadas del poder legislativo y del Gobierno) con su recepción en la vida pacífica y/o en su aplicación a los supuestos conflictivos. Cuando las leyes suscitan un común disenso y la generalidad de los ciudadanos no las viven o los Tribunales no las aplican.
Las organizaciones supranacionales como la Unión Europea generan normativas que obligan a los Estados a respetar las normas del estado de derecho e intervenir ante terceros países cuando éstos no las cumplan.
Hay organismos internacionales que apoyan procesos de estado de derecho que parecerían alejados de sus propios fines. Uno de ellos es el Bid (Banco Interamericano de Desarrollo) “Uno de los objetivos del Banco consiste en asistir a los gobiernos de los países miembros prestatarios y a sus ciudadanos en la creación e implementación de programas de reforma de sus sistemas jurídicos, de tal manera que se cuente con estados de derecho fortalecidos, como una manera de alcanzar un desarrollo sostenible y consolidar la democracia. El Banco promueve la existencia de estados de derecho que garanticen la seguridad jurídica, respetando en el diseño de sus proyectos el contexto cultural, económico y político de cada país” . Uno de los objetivos del Banco consiste en asistir a los gobiernos de los países miembros prestatarios y a sus ciudadanos en la creación e implementación de programas de reforma de sus sistemas jurídicos, de tal manera que se cuente con estados de derecho fortalecidos, como una manera de alcanzar un desarrollo sostenible y consolidar la democracia. El Banco promueve la existencia de estados de derecho que garanticen la seguridad jurídica, respetando en el diseño de sus proyectos el contexto cultural, económico y político de cada país.
La División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil apoyará programas y proyectos que tienen como objetivo: (i) fortalecer la independencia del Poder Judicial; (ii) poner en marcha programas de acceso a la justicia, incluyendo la justicia de paz; (iii) fortalecer la capacidad de la administración de justicia en la lucha contra la corrupción; (iv) desarrollar sistemas modernos de gestión y administración de instituciones judiciales; (v) promover medidas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, el arbitraje y la conciliació (vi) actualizar la normativa sustantiva y procesal y (vii) proteger la seguridad ciudadana, control legal del uso de la fuerza y sistemas integrados de justicia en el área penal.
Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates
G. Sartori, The Theory of Democracy Rivisited. Part Two. The Classical Issues, Chatham, New Jersey, Chatham House, 1987
A. A. Martino, Il governo delle leggi, Edizioni Plus, Pisa, 2004.
Entre los precursores ideológicos del Estado de Derecho y sus componentes básicos pueden enumerarse entre los premodernos Jean Bodin ,Thomas Hobbes y Maquiavelo. Entre los modernos Montesquieu, John Locke, Jean Jaques Rousseau, Constant , Madison y Hamilton. Entre los contemporáneos Hans Kelsen.
En la novela, en la ultima escena el príncipe cuando se quita la venda ve a sus colegas festejándolo y llevándolo ante Natalia. No sabemos si es una concesión del autor para tener un final feliz o un sueño del protagonista. De hecho el final no amaina la fuerza de la distinción del Estado de Derecho.
L’esprit des lois, 1747
La scienza della legislazione, 1784
Paris, 1835/40
p. 58
p. 70
Teoría Pura del Derecho
No pudiendolo hacer él, lo hace el jefe en su lugar. A este proposito ver A.A. Martino. Freud, Kelsen y la Unidad del Estado, en Bulygin, Farrel, Nino, Rabossi (compiladores) El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrio, p. 2197 y siguientes).
C. S. Nino, Un país al margen de la Ley, Emece, 1993,
Recuerdese el Príncipe de Homburg.
O'DONNELL, G. "Acerca del estado, la democratizatión y algunos problemas conceptuales. Una perspectiva Latinoamericana con referencias a paises poscomunistas". Desarrollo Económico. Vol. 33 (1993), 130, pp. 334-374.
RAZ, J. "The Rule Law of and its Virtue". The Law Quarterly Review. (1977), 93, pp. 195-221.
HART, H. L. A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press. Oxford University Press, 1961.
FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980.
RAZ, J. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1986.
L. Morlino, Stabilità, legittimità e efficacia decisionale nei sistemi democratici, en Rivista italiana di Scienza Politica 3, 1973, pags. 280-305
. HABERMAS, J. Between Facts and Norms. Cambridge USA: The MIT Press, 1996.
WEBER, M. Economy and Society. An Outline of Interpretative Sociology. Berkeley: California University Press,
HABERMAS, J. "Law as a Medium and as an Institution". En: TEUBNER, G.: Dilemmas of Law in the Welfare State. New York and Berlin: de Gruyter.1988 p. 203-220
Suhrkamp 2004.
Emanuel Kant, en Para la Paz Perpetua
Reglamento (CE) n° 976/1999 del Consejo, de 29 de abril de 1999, por el que se fijan los requisitos para la aplicación de las acciones comunitarias, distintas de las de cooperación al desarrollo que, dentro del marco de la política de cooperación comunitaria, contribuyan a alcanzar el objetivo general de desarrollar y consolidar la democracia y el Estado de Derecho así como respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales en los terceros países [Diario Oficial L 120 de 08.05.1999].
Del sitio del Banco en Internet/ Departamento de Desarrollo sostenible.
Seminario Internacional. Homenagem ao Centenario de Miguel Reale. Universidade de SaoPablo.
INTERNET: REALIDAD, INFORMÁTICA Y DERECHO
En un excelente trabajo Sott L. Glickson realiza en el numero 111 de esta revista un análisis serio y detenido de la nueva realidad de Internet o, con otro nombre, del Cyberespacio. El titulo es todo un programa: Identificando y administrando riesgos en el Cyberespacio y esto es lo que hace con cota prolijidad en las 23 paginas del articulo. Es mas, propone en ocho recuadros prácticos comportamientos preventivos y recomendaciones muy útiles para afrontar la nueva realidad. La conclusión es tan razonable que va citada “Mientras los legisladores y los tribunales luchan por mantenerse al paso con la tecnología, la precaución y el sentido común deberían ser nuestros principios guía”.
1. Viva la polémica!
Pero no es la parte de las coincidencias que me interesa tratar en este breve articulillo, sino un espíritu polémico que me lleva a ver ...el otro lado de las cosas.
Las sabias recomendaciones de Glickson hacen recordar las prevenciones de los mayores con respecto al agua (se llame mar, río o piscina). No te alejes!, no vayas donde no haces pie!, mucha gente murió ahogada! . Resultado el cachorro de hombre parece ser el único que no sabe nadar, debe aprender, mientras todos los otros cachorros de mamíferos nadan naturalmente .
Empecemos por decir que en la conclusión falta a nuestros principios guías “una pizca de confianza en la vida”.
2. El derecho represor.
En este final de siglo algo que no se puede (o debe) hacer es continuar en esta inextricable pasión de reglamentar, corregir, modificar, anticipar que ha tenido el derecho en nuestra historia. La idea occidental de intervencionismo ha sufrido - como diría Hegel las duras replicas de la historia - tal vez haya llegado el momento de acompañar, seguir, ayudar. Toda nuestra cultura jurídica es intervencionista, no solo en el derecho penal. Nuestra cultura jurídica tiene mucho de parecido con la concepción japonesa de la naturaleza: de tanto cuidarla y encauzarla es un artificio
Que hemos logrado: el reconocimiento explícito de la ignorancia iuris aun en materia penal!!!!
El siglo pasado fue el nacimiento de la sociología y el sueno, infantil, que conociendo las leyes sociales se conocía la sociedad. Nuestro siglo completó la utopía y los juristas creyeron que cambiando las leyes cambiaban la sociedad...
Usando una parábola de Emanuele Severino, nuestra civilización esta en el momento critico del trapecista que, sin red, ha dejado el trapecio en el cual se columpiaba (con sus valores y sus creencias, en particular religiosas e ideológicas) y todavía no ha llegado a las manos del otro trapecista que lo debe recoger (la ciencia y la tecnología) .
Acompañar esos cambios, tratando de intervenir lo menos posible, y al hacerlo teniendo una visión general (universal) probablemente sea la función del derecho que esta por nacer: simplificar, ayudar al ciudadano a vivir ...en el reino de esta mundo. El derecho es una formidable creación de resolución de conflictos, pero no tiene suficientemente en cuenta ni las sanciones positivas ni la mediación ni la cooperación, además del conflicto.
3. La realidad de Internet
Porque no tratamos de ver cuales son las nuevas realidades que Internet propone:
Los objetos que circulan en Internet son 1. Fácilmente replicables donde original y copia pierden prácticamente el sentido de tales por la fidelidad indistinguibilidad y bajo costo de las reproducciones. 2 Maleable, pues permite combinaciones y transformaciones antes impensadas. 3. Usabilidad múltiple y múltiple y a varios usuarios contemporáneamente, 4 Equivalencia que produce la forma digital, por ser sintáctica, entre todos los medios de comunicación: escritura, imagen, sonido, etc.. 5. Intertextuales. 6. Usables por mas de un consumidor al mismo tiempo y en diferentes lugares. 7. No lineal, el “documento” se puede encontrar en diferentes lugares físicos y se compone en tanto que alguien lo utiliza.
Cambiando las nociones de espacio y tiempo cambian dos nociones fundamentales de las categorías gnoseologicas trascendentales kantianas. La tercera, la causalidad, esta cambiando con las concepciones de la física moderna.
Se ha creado un lugar físico (que es parcialmente físico) el cyberespacio en el cual ocurren cosas y en el cual se puede actuar como en un teatro o en una plaza.
La extrema liberalidad y apertura de Internet permite muchisimas acciones peligrosas, comenzando por el hecho que siendo radicado en un numero grande proporcionalmente en USA los productores y usuarios de ese país dictan las leyes para todo el mundo. Entendamons, esto sucede porque USA es la única superpotencia y la económica mas importante del planeta, no porque hay muchos usuarios de Internet, que es solo una consecuencia.
Una de esas diabladas consiste en crear un seguidos permanente que introduces con alguno de los programas que descargas del cyberespacio y esta en condiciones de seguir prácticamente todos los movimientos que haces dentro de la red, demostrando tus gustos, inclinaciones, preferencias, hábitos. Obviamente esto es un gran atentado a la libertad y a la privacy.
El mas terrible de esos peligros ha comenzado a surgir últimamente cuando los empresarios y comerciantes han descubierto que este medio les permite hacer transacciones en todo el mundo, en otras palabras cuando a Internet llega el comercio electrónico. Pero esto es un peligro o el fluir normal de las cosas? Y si es el fluir normal de las cosas, los que los hombres hacen con sus menesteres, porque no analizarlo sin juicios previos?
4. Los juristas aprensivos.
En tanto los juristas que hacen? Se agarran la cabeza. Se preocupan y por lo menos prohiben o tratan de prohibir Saltan todas las nociones de tiempo y de espacio que acompañaron al derecho durante siglos. Salta la noción de titular, salta la noción de propiedad... o mejor dicho: no salta nada, se reactualizan las nociones de tiempo y espacio conforme a una civilización que ha relativizado estos dos conceptos a través de los medios de comunicación; se reactualiza la noción de “titular"; titular de que? de información? de datos? de programas? de composición de datos? .... y se reactualiza la noción de propiedad al actualizarse la noción de apropiación. Que hago en la red todo el tiempo: me apropio de programas, me apropio de información... Se reactualiza la noción de publicidad: la red se parece mas a una vieja plaza de pueblo que a una compleja ciudad moderna, por lo tanto una manera de publicitar un derecho o una titularidad consiste en “hacerlo saber en la plaza”, “decirlo a todos” mas que guardarlo en un registro.
La anarquia de Internet es su maxima virtud y probablemente su mas grande defecto y por razones profesionales (comprensibles pero no justificables) lo primero que hacen los juristas es advertir sobre los riesgos del cyberspacio.
5. El derecho del nuevo mundo.
Pero es tambien un lugar de extraordinarias posibilidades.
El mundo ha cambiado, se han transformados las sociedades, es natural que variase el derecho. Piere Catala, en un memorable seminario que pronuncio en Florencia sostenía que el derecho civil se ha ocupado, sobretodo a partir de la codificación, del espacio, del tiempo y de las cosas.
Piensen Uds. como se ha modificado el espacio con los viajes veloces, la posibilidad de poder establecer relaciones múltiples en todo el planeta y la creación del famoso cyberespacio. Atender una cuenta bancaria desde Tokio sobre un banco de New York crea una sensación de relatividad espacial nunca antes tan evidente para los no somos físicos de profesión. Ni que decir que la simultaneidad de las acciones en espacios diferentes (cercanos o muy lejanos, como Tokio y Nueva York) crea una relatividad sobre el tiempo que hoy alcanza a toda la población cuando recibe noticias 24 horas sobre 24 en un planeta donde en algún momento es la madrugada, independientemente de la hora donde viva el receptor.
Sin embargo el tema que mas ha fascinado a los juristas es el relativo a las cosas: poseer la tierra, disponer de animales, acumular oro u objetos preciosos fue la riqueza del pasado y de ella y de su regulación se ocupo el derecho creando una especie de relación jurídica con las cosas.
La letra de cambio con su carácter representativo se infiltro en esa concepción agraria del derecho y continuo a expandirse en la sociedad industrial. La sociedad de la información hacer patente y extendido algo que estaba larvado pero claro en el derecho: las relaciones jurídicas son siempre relaciones entre sujetos, nunca con objetos
No solo el derecho comercial hizo gala de finura jurídica, también el otros derechos como el relativo a la propiedad intelectual. Hoy muchos otros derechos sutiles como el de tutela de la salud o del medio ambiente han relativizado singularmente la vieja noción de cosa y devuelven al jurista a las relaciones entre personas.
Pero este no es un fenómeno homogéneo, ni linear: en algunos campos se verifica vertiginosamente, en otros se retrasa con bovina tozudez y en algunos casos han turbado la mente de los juristas. En particular el tema de la prueba ha creado algunas distracciones del mundo jurídico y por ejemplo se habla de "desmaterializacion del derecho" cuando en verdad el derecho nunca fue material, salvo para aquellos que creían realmente en las relaciones "naturales" entre personas y cosas.
6. El derecho de prueba esta un poco viejo.
El tema se ha vuelto dramático en materia de prueba donde muchos juristas poco conocedores del mundo informatico han creído realmente que un documento electrónico es un "objeto inmaterial" y creyeron por lo tanto inaplicables las viejas y clarividentes ideas de Carnelutti en materia: "un documento es un objeto representativo de un hecho con relevancia jurídica . No importa si una tabla de piedra, un papiro, una hoja de papel o las orientaciones magnéticas de las ferrites en un disquete.
Haberse perdido en estos temas tan sencillos, no haber sabido investigar o preguntar a los especialistas del tema ha provocado no pocas incertidumbres en materia de documentos electrónicos. Por ello se le pide al documento electrónico criterios de seguridad que jamas se han sonado para el documento de papel. Se trata de aceptar la realidad física de ordenaciones magnéticas de ferrites o cambios físicos producidos en la superficie de un disco óptico por la asportacion de un segmento por un rayo láser. Que un documento puede nacer en diferentes lugares del planeta, por personas que han colaborado en forma distinta, estar apoyado en lugares distintos de un soporte físico y ser consultado desde mas de un lugar físicamente.
El derecho no pude hacer otra cosa que acompañar al mundo. Es la función que hizo siempre, solo que con algunos anos de retraso, hoy que todo se acelera también al derecho se le pide velocidad. Hay que recalcar todas las características de la realidad que vimos antes y confrontarlas con las teorías jurídicas.
7. Si confian los bancos...
En Italia las personas conectadas a Internet en septiembre próximo pasado superaban los 2 millones, es decir el 4 % de la población. Más impresionantes las cifras referidas a las empresas: el 38 % están conectadas a Internet y el 19 % lo hace on-line y tiene una home page . Cifras modestas si se las compara con los USA donde una persona sobre tres hizo una compra virtual pero muestra una tendencia.
Los bancos no podían permanecer indiferentes a este fenómeno económico .
Se esta produciendo una reorganización bancaria tendiente a romper la ecuación entre función bancaria y estructura bancaria, a favor de una solución virtual (network computing banking). Se va desarrollando la capacidad distributiva remota capaz de superar la estaticidad física y funcional de los puntos de ventas tradicionales. El resultado es un aumento del grado de automatización de las transacciones y una evolución irreversible hacia al banca virtual .
La característica de estos nuevos servicios telematicos consiste en colocar un gran valor adjunto sin vínculos temporales o espaciales y con la instantaneidad entre producción y consumo del servicio.
La mayor parte de estos servicios comienzan en la parte informativa: saldos, movimientos, ofertas pero entran ya en la parte propiamente dispositiva: acceso directo a las cuentas y posibilidad de efectuar operaciones, operaciones de cobro.
No obstante todo lo dicho el comercio electrónico, y en particular el que realizan los bancos se lleva adelante en Italia con máxima prudencia. Los italianos no son proclives a las compras a distancia y temen por la seguridad de los pagos on-line. El mas difundido en USA, o sea el dar los datos de la propia carta de crédito es – justamente – desconfiado por parte de los italianos debido a los hackers y a la inseguridad del propio mecanismo de la carta de crédito tradicional. Comienzan tímidamente a usarse los preautorized electronic fund transfer orders, con los cuales las empresas que venden electrónicamente obtienen el pago directamente del banco del comprador previa indicación del importe y del numero de cuenta corriente bancaria, como así también los telechecks, o sea cheques creados por el vendedor sobre la base de informaciones provistas por el comprador y caracterizadas por la inscripción “debiting of account authorized by customer, colocada luego de la firma del titular de la cuenta
Los vendedores tienen a su vez el problema de la identificación del comprador. Una primera respuesta de los comerciantes virtuales ha sido la tendencia a distribuir entre sus clientes especificas claves de acceso para la verificación y la confirmación de cada operación.
Actualmente el máximo de la eficiencia se verifica a través del SET (secure electronic transaction). El mundo de la cifra ha tenido enormes avatares. Netscape lanzo dos productos en pareja: Netsite para los servers y Netscape navigator para los clientes los cuales usan una tecnología de cifra denominada SSL (Secur socket layer) y RSA. Netscape detiene los derechos del algoritmo de cifra en clave publica usado en todas las aplicaciones del Gobierno norteamericano. Microsoft y Visa lanzaron el sistema STT, mientras que MasterCard, Netscape e IBM replicaron con el SEP.
La solución consiste en dotar de borrares a los compradores, servers a los vendedores y un especifico software para el intercambio de mensajes y para la conexión con el gateway de la futura Autoridad certificadora, que en Europa podría ser de tipo publico.
Las operaciones por montos muy pequeños no justifican todo este despliegue, si bien la automaticiadad lo hará cada vez mas barato. Si pueden ser tocados temas de privacy y en esto los países europeos tienen ya constituidas Autoritys que vigilan sobre estos temas.
Así las cosas el monedero electrónico cargable parece ser una buena solución, salvo por el hecho que requieren un slot adicional al hardward normal para la lectura de las cartas moneticas .
Otra solución aun más sencilla es el ciberdinero que permite comprar directamente en la red. La sociedad holandesa Digicash, sobre la base de una encriptacion asimétrica de base publica esta en condición de garantizar la integridad de las transferencias de moneda electrónica para las compras hechas en todos los negocios convencionados
La Mark Twain Banshares de St. Louis, Missouri, desde el 23 de octubre de 1995 ofrece a sus clientes la posibilidad de convertir sus dólares en e-cash y en Europa la Marita Bank de Helsinski que ha acordado en marzo de 1996 un acuerdo con Digicast.
Nominación aparte merecen la Security First Network Bank (SFNB) en USA y la Banknet en Europa que tienen ya una nueva concepción del banco. Son los únicos bancos en el mundo donde se accede solo vía Internet y obviamente no tienen ventanillas ni cheques de papel ni boletas de deposito que no sean digitales
La solución razonable de los nuevos problemas seria una razonable legislación con pocas normas claras en forma de ley y reglamentaciones que cambiaran conforme cambian las tecnologías. Como eso no esta hay que aplicar las viejas normas en cuanto se adaptan y sobre todo la gran experiencia que se ha formado en torno a las transacciones comerciales y en particular al electronic banking y las cartas de pago
La restricción de la competencia en la gestión de los pagos electrónicos
En base al art. 85 del tratado institutivo de la Comunidad Europea y al correspondiente art. 2 de la ley del 10 de octubre de 1990, n° 287, están prohibidas todos los acuerdos entre empresas que comporten una limitación al ejercicio de la competencia . Estas disposiciones, según lo establecido por el art. 20 de la citada ley valen también para la actividad bancaria en cuanto actividad de empresa no reconducible a la gestión de un servio de interés económico general.
El acuerdo Visa Master card es contrario a la competencia? sobre todo cuando están dentro también Microsoft, Nestcape, IBM, RSA, Data Security y Tersida system?
Por ahora hay mas beneficios en el estándar que perjuicio en la competencia. Por ello es aplicable el art. 85 del Tratado que permite ciertas derogaciones al principio general cuando “las practicas no sean contrarias a los principios de Maastricht y colaboren con el desarrollo tecnológico.
7. E-cash y actividad de oversight
Según el art. 106 TU. “ el ejercicio con relación al publico de las actividades de prestación de servicios de pago esta reservado a los intermediarios financieros inscriptos en un archivo regular que lleva el Ministerio del Tesoro. La norma repropone los contenidos fundamentales del art. 6, de la ley 197/1991 y nace para preservar al sistema financiero de la actividad de dinero reciclado en forma ilícita. (money laudering). El oversight le corresponde en Italia a la Banca d’Italia que puede dictar prescripciones que tengan por objeto la inadecuacion patrimonial y el contenimiento de los riesgos y sobretodo “disposiciones ligadas a asegurar el ejercicio regular
La Cassa di Risparmio di Firenze y la Banca de crédito Cooperativo di Civitanova Marche e Montecorsaro. Ofrecen a sus clientes un servicio completo de remote banking: ejecución de cálculos financieros, saldos, pagos, renovación de títulos de crédito, administración de la tarjeta de crédito la chequera, la apertura de la cuenta y su administración.
El banco virtual tiene todavía en Italia la desconfianza del publico y la falta de validez jurídica de la documentación electrónica a todos los efectos. A las sucesivos parches que el parlamento puso para equiparar al documento electrónico y el de papel fue dedicado el trabajo Il documento eletronico. Trasmissione e conservazione. Analisi dell’attuale situazione giuridica in Italia e proposte di Miglioramento . Allí se propone una ley completa que define las diferentes situaciones documentales, la firma electrónica y prevé para cada una un efecto jurídico ya previsto en el Código para los documentos de papel. Obviamente modifica el código civil y en particular el art.2220 que obliga a los empresarios a mantener durante 10 anos la documentación en soporte de papel. No tendría sentido facilitar el comercio electrónico y obligar a los empresarios a llevar una doble contabilidad: la verdadera en soporte electrónico y la legal sobre papel.
Finalmente el parlamento “afrontó” el tema en una ley que reza escuetamente: El documento electrónico tiene el mismo valor que el de papel. Un reglamento establecerá las modalidades. Hemos sido convocados para ajustar nuestro proyecto de ley y convertirlo en el reglamento de la citada disposición legal.
8. Para terminar: el derecho es una praxis social no un conjunto de ordenes
El articulo de Glickson merece un analisis pormenorizado que no es razoble hacer en esta primera intervencion sobre cada uno de los puntos tratados. En particular con respecto a la titularidad de derechos, lo que se conoce en doctrina con el enganoso nombre de propiedad intelectual. Hemos querido usar los criterios del pasado que protegian la forma porque nos resultaban mas comodos y hemos terminado, como dice Carrio “tomando la sopa con el tenedor”.
Todos los sistemas vivientes y mecánicos tienen reglas de desarrollo y de control. No pueden dejar de tenerlas. El tema es quien las hace?, como se hace? quien la hace respetar? a quien me dirijo cuando creo que están restringiendo algún derecho? etc...
El tema no es si debe haber una ley para Internet, sino quienes deben hacerla y como debe surgir. Algunos temas son ya descontados y los imponen los recursos técnicos: lo primero que debe haber es standard de protocolos, de redes, de reglas técnicas y de normas jurídicas.
La telematica es hoy lenguaje Html
La globalizacion acentúa la telematica.
La globalizacion necesita libertad y standard (ambas cosas no son compatibles)
El Html dinámico sirve para la globalizacion porque es un standard que da mucha libertad. Es necesario que toda la información (sujetos, contenidos, fotos, etc.) sea digitalizada.
Un sistema sintáctico no presupone una ontología (todavía no esta interpretado) por ende es base aceptable para cualquier desarrollo.
En la proposición 202 de la Philosophische Untersuchungen Wittgenstein sostiene "Por esto 'seguir una regla' es una praxis. Y creer de seguir una regla no es seguir la regla. Por eso no se puede seguir una regla 'privatum' de lo contrario creer de seguir la regla seria la misma cosa que seguirla".
Siempre una norma jurídica es una praxis social. A veces lo olvidamos y creemos que basta el imperium, el mandato. No hay una permanente dialéctica entre lo que se quiere y se ordena y lo que los pueblos, los sujetos de la historia, cada individuo, va acomodando su actuar.
Tal vez haya llegado el momento de ser más comprensivos, menos pretensiosos e ir acompañando el desarrollo de esta nueva cultura cuidando tan solo de favorecer las comunicaciones, expandir las libertades y permitir el máximo de la creatividad, sin tiranizar a los que no participen o se vean afectados por esta nueva actividad.
El triunfo de taquilla del Titanic colabora con sus horrores
Experiencias que se han hecho con bebes recien nacidos refuerzan esta idea que “naturalmente” el cachorro de hombre nada, solo culturalmente adquiere miedo y se ahorga, a menos de “aprender” a nadar.
No hay árbol que no tenga guía, no hay rama que no tenga dirección establecida, no hay hoja que no este disciplinada.
Sentencia de la Corte Suprema de Casación italiana.
Por eso nos hemos permitido citar a Alejo Carpentier en el final de "El reino de este mundo".
Usando la expresion de Kant en Para la paz perpetua
Bobbio Le sanzioni poisitive Comunità, Milano, 1973.
P. Samuelson, Digital media and the law, Comunications of the ACM 34, p 23-28
Ver Ticketmaster S. A. vs. Microsoft
En ese espacio virtual existen ya especialistas jurídicos. Si quieren Uds. pueden visitar el sito de un Observatorio legal http://lawcircle.com/observer y especialmente sobre Internet http://www.sjmercury.com/gmsv/breaking/docs/064599.htm.
Es una vieja manía "...el comercio, que era ya ocupación de gente de baja condición, lo fue también de pícaros y se tuvo por bribones a todos los comerciantes. Cuando se prohibe una cosa natural o necesaria o licita, solo se consigue degradar y pervertir a los que la hacen, y alguien ha de hacerla" Montesquieu, Del espíritu de las leyes, libro XXI cap. XX.
Pierre Catala in Firenze, actas dactilografiadas del original grabado, nunca publicado, Florencia 1986, que el prestigioso jurista francés pronuncio en el Instituto per la Documentaciones Giuridica del Consiglio Nazionale delle Ricerche y que obran en mi poder por ser, en la fecha, Director del Instituto.
A decir verdad ni siquiera larvada, basta leer Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, cito de la traducción española de Nilve y Cabrera, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p.118 "la relación jurídica es una relación social a la cual el derecho se limita a dar una significación exterior... una relación entre la conducta de un individuo y la de otro u otros individuos, a saber en la posibilidad jurídica para el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de éstos de no coartar la faculta del propietario de disponer de ella. Si se define a la propiedad como una relación entre una persona y una cosa, se disimula su importante función social y económica..."
En la U.E hay actualmente 25 millones de usuarios. Se calcula que en el 2.000 la cifra llegara a 175 millones y que el monto de las compras virtuales superara los 100 millones de dólares
Sobre este tema: T. Lian, Banking on the Internet. Searching for a competitive edge, Bank marketing, vol 27 n° 7, 1995 pag 35 y sig. J. Holliday, Using computers to branch out, Bank Marketing, 1955, vol 27 n° 3, pag. 57 y sig.
Actualmente los servicios bancarios sobre cartas de crédito, débitos automáticos, chip cards, home banking, y phone banking estan muy desarrollados y han sido el antecedente directo de los usos de Internet por los bancos que incluirán todos estos servicios y otros.
Riba, Rid, Mad , que son documentos electrónicos bancarios tipificados en Edifact. (hoy EBES)
O. Troiano, Los servicios electrónicos de pago, Quaderni di giurisprudenza commerciale, n° 171, Giuffrè, 1996, p. 292.
La Firts Virtual (http://www.fv.com) ha constituido una asociación entre el numero de la carta de crédito, solo Visa o Mastercard, proveído por el comprador y un Pim virtual creado por la First: para realizar las compras sera suficiente comunicar al vendedor el propio Virtual Pim. A partir de lo cual la First invita al comprador, por correo electronico, a confirmar la compra “If you confirme the sale, your crdit card is charged by First Virtual completely off the Internet (http://www.fv.com/info/buyerintro.html”
El SET prevé que los datos de la carta de crédito del comprador sean transmitidos al vendedor en un sobre digital protegido por una encriptacion en doble llave, publica y privada; el vendedor pasa el sobre, acompañado de su identificación digital al acquirer, esto es la institución financiera con la cual ha abierto una cuenta y que elabora la transacción para la autorización del pago, para la verificación. El Acquirer abre el sobre y somete la información de la carta de crédito a la Institución que la ha emitido para su aprobación. La aprobación es comunicada al acquirer, al vendedor y al cliente. Cada paso esta incluido en el proceso de identificación digital de la autoridad de certificación. IBM da al cliente una aplicación integrada en el bowser que administra y certifica los pagos; al vendedor un modelo que forma parte del merchant server (la plataforma que permite vender en el Web) que elabora la transacción y comunica los datos para la verificación al acquirer. Al acquirer se le provee la aplicación gateway capaz de elaborar la transacción desencriptandola, encriptandola, traduciéndola y certificándola. Visa ha terminado el proyecto piloto comercio electrónico seguro para 16 países con 38 instituciones financieras (de los cuales 7 italianos, dos sociedades financieras y cinco bancos). Visa asume el rol de garante de las transacciones fungiendo de autoridad de certificación y de autenticidad de las operaciones. Para la parte técnica ver http: //www.visa.com y http: //www.mastercard.com
Los Escribanos están haciendo fuertes presiones para ser ellos tal autoridad, con notables resistencias porque de ese modo se encarecerá necesariamente un servicio que por su complejidad es ya mirado con desconfianza. El autor de esta nota es contrario pues un buen servicio publico de Autority no tiene las necesidades económicas del notariado y le son indiferentes las cantidades de transacciones certificadas. En la relación comercial las transacciones certificables son muy pocas: oferta, aceptación, remisión y pago y pueden ser realizadas automáticamente.
En Dinamarca se lanzo la Dan Coin, ya en 1992 en U.K. la Mondex de la NatWest bank con Midland bank y la British Telecom) y en USA la Chemical bank en colaboración con la AT&T
Ver http://www.digicast.com/pubblish/cardcom.htlm que contiene una breve y rica publicación de D. Chaum Prepaid smart card techniques: a bief introduccion and comparison.
http:// marktwain.com/ecash_in.htlm
La Security First Network Bank puede ser consultada en http://ww.sfnb.com. Mientras que la Banknet en el http://193.118.187.101/help/bank/info, situada en Inglaterra.
Dice la ley italiana al receptar el anti trust europeo “son considerados los acuerdos y/o las practicas concordadas entre empresas y hasta las deliberaciones aun si adoptadas conforme a disposiciones estatutarias o reglamentarias de consorcios, asociaciones de empresas y otros organismos similares”.
Realizado por el autor de esta nota con su grupo de trabajo en el Ediforum Italia, Antonio Pellicani Editori, Roma, mayo de 1996
Ver A.A. Martino (compilador) Regime giuridico del software, Firenze, Le Monnier, 1998 y Tutela giuridica del software: aspettando l’Europa, Firenze, Le Monnier, 1990.
Basil Blackwell, Oxford, 1953.
DAT.Derecho de laAlta Tecnologia. N114,Febrero.
1. Viva la polémica!
Pero no es la parte de las coincidencias que me interesa tratar en este breve articulillo, sino un espíritu polémico que me lleva a ver ...el otro lado de las cosas.
Las sabias recomendaciones de Glickson hacen recordar las prevenciones de los mayores con respecto al agua (se llame mar, río o piscina). No te alejes!, no vayas donde no haces pie!, mucha gente murió ahogada! . Resultado el cachorro de hombre parece ser el único que no sabe nadar, debe aprender, mientras todos los otros cachorros de mamíferos nadan naturalmente .
Empecemos por decir que en la conclusión falta a nuestros principios guías “una pizca de confianza en la vida”.
2. El derecho represor.
En este final de siglo algo que no se puede (o debe) hacer es continuar en esta inextricable pasión de reglamentar, corregir, modificar, anticipar que ha tenido el derecho en nuestra historia. La idea occidental de intervencionismo ha sufrido - como diría Hegel las duras replicas de la historia - tal vez haya llegado el momento de acompañar, seguir, ayudar. Toda nuestra cultura jurídica es intervencionista, no solo en el derecho penal. Nuestra cultura jurídica tiene mucho de parecido con la concepción japonesa de la naturaleza: de tanto cuidarla y encauzarla es un artificio
Que hemos logrado: el reconocimiento explícito de la ignorancia iuris aun en materia penal!!!!
El siglo pasado fue el nacimiento de la sociología y el sueno, infantil, que conociendo las leyes sociales se conocía la sociedad. Nuestro siglo completó la utopía y los juristas creyeron que cambiando las leyes cambiaban la sociedad...
Usando una parábola de Emanuele Severino, nuestra civilización esta en el momento critico del trapecista que, sin red, ha dejado el trapecio en el cual se columpiaba (con sus valores y sus creencias, en particular religiosas e ideológicas) y todavía no ha llegado a las manos del otro trapecista que lo debe recoger (la ciencia y la tecnología) .
Acompañar esos cambios, tratando de intervenir lo menos posible, y al hacerlo teniendo una visión general (universal) probablemente sea la función del derecho que esta por nacer: simplificar, ayudar al ciudadano a vivir ...en el reino de esta mundo. El derecho es una formidable creación de resolución de conflictos, pero no tiene suficientemente en cuenta ni las sanciones positivas ni la mediación ni la cooperación, además del conflicto.
3. La realidad de Internet
Porque no tratamos de ver cuales son las nuevas realidades que Internet propone:
Los objetos que circulan en Internet son 1. Fácilmente replicables donde original y copia pierden prácticamente el sentido de tales por la fidelidad indistinguibilidad y bajo costo de las reproducciones. 2 Maleable, pues permite combinaciones y transformaciones antes impensadas. 3. Usabilidad múltiple y múltiple y a varios usuarios contemporáneamente, 4 Equivalencia que produce la forma digital, por ser sintáctica, entre todos los medios de comunicación: escritura, imagen, sonido, etc.. 5. Intertextuales. 6. Usables por mas de un consumidor al mismo tiempo y en diferentes lugares. 7. No lineal, el “documento” se puede encontrar en diferentes lugares físicos y se compone en tanto que alguien lo utiliza.
Cambiando las nociones de espacio y tiempo cambian dos nociones fundamentales de las categorías gnoseologicas trascendentales kantianas. La tercera, la causalidad, esta cambiando con las concepciones de la física moderna.
Se ha creado un lugar físico (que es parcialmente físico) el cyberespacio en el cual ocurren cosas y en el cual se puede actuar como en un teatro o en una plaza.
La extrema liberalidad y apertura de Internet permite muchisimas acciones peligrosas, comenzando por el hecho que siendo radicado en un numero grande proporcionalmente en USA los productores y usuarios de ese país dictan las leyes para todo el mundo. Entendamons, esto sucede porque USA es la única superpotencia y la económica mas importante del planeta, no porque hay muchos usuarios de Internet, que es solo una consecuencia.
Una de esas diabladas consiste en crear un seguidos permanente que introduces con alguno de los programas que descargas del cyberespacio y esta en condiciones de seguir prácticamente todos los movimientos que haces dentro de la red, demostrando tus gustos, inclinaciones, preferencias, hábitos. Obviamente esto es un gran atentado a la libertad y a la privacy.
El mas terrible de esos peligros ha comenzado a surgir últimamente cuando los empresarios y comerciantes han descubierto que este medio les permite hacer transacciones en todo el mundo, en otras palabras cuando a Internet llega el comercio electrónico. Pero esto es un peligro o el fluir normal de las cosas? Y si es el fluir normal de las cosas, los que los hombres hacen con sus menesteres, porque no analizarlo sin juicios previos?
4. Los juristas aprensivos.
En tanto los juristas que hacen? Se agarran la cabeza. Se preocupan y por lo menos prohiben o tratan de prohibir Saltan todas las nociones de tiempo y de espacio que acompañaron al derecho durante siglos. Salta la noción de titular, salta la noción de propiedad... o mejor dicho: no salta nada, se reactualizan las nociones de tiempo y espacio conforme a una civilización que ha relativizado estos dos conceptos a través de los medios de comunicación; se reactualiza la noción de “titular"; titular de que? de información? de datos? de programas? de composición de datos? .... y se reactualiza la noción de propiedad al actualizarse la noción de apropiación. Que hago en la red todo el tiempo: me apropio de programas, me apropio de información... Se reactualiza la noción de publicidad: la red se parece mas a una vieja plaza de pueblo que a una compleja ciudad moderna, por lo tanto una manera de publicitar un derecho o una titularidad consiste en “hacerlo saber en la plaza”, “decirlo a todos” mas que guardarlo en un registro.
La anarquia de Internet es su maxima virtud y probablemente su mas grande defecto y por razones profesionales (comprensibles pero no justificables) lo primero que hacen los juristas es advertir sobre los riesgos del cyberspacio.
5. El derecho del nuevo mundo.
Pero es tambien un lugar de extraordinarias posibilidades.
El mundo ha cambiado, se han transformados las sociedades, es natural que variase el derecho. Piere Catala, en un memorable seminario que pronuncio en Florencia sostenía que el derecho civil se ha ocupado, sobretodo a partir de la codificación, del espacio, del tiempo y de las cosas.
Piensen Uds. como se ha modificado el espacio con los viajes veloces, la posibilidad de poder establecer relaciones múltiples en todo el planeta y la creación del famoso cyberespacio. Atender una cuenta bancaria desde Tokio sobre un banco de New York crea una sensación de relatividad espacial nunca antes tan evidente para los no somos físicos de profesión. Ni que decir que la simultaneidad de las acciones en espacios diferentes (cercanos o muy lejanos, como Tokio y Nueva York) crea una relatividad sobre el tiempo que hoy alcanza a toda la población cuando recibe noticias 24 horas sobre 24 en un planeta donde en algún momento es la madrugada, independientemente de la hora donde viva el receptor.
Sin embargo el tema que mas ha fascinado a los juristas es el relativo a las cosas: poseer la tierra, disponer de animales, acumular oro u objetos preciosos fue la riqueza del pasado y de ella y de su regulación se ocupo el derecho creando una especie de relación jurídica con las cosas.
La letra de cambio con su carácter representativo se infiltro en esa concepción agraria del derecho y continuo a expandirse en la sociedad industrial. La sociedad de la información hacer patente y extendido algo que estaba larvado pero claro en el derecho: las relaciones jurídicas son siempre relaciones entre sujetos, nunca con objetos
No solo el derecho comercial hizo gala de finura jurídica, también el otros derechos como el relativo a la propiedad intelectual. Hoy muchos otros derechos sutiles como el de tutela de la salud o del medio ambiente han relativizado singularmente la vieja noción de cosa y devuelven al jurista a las relaciones entre personas.
Pero este no es un fenómeno homogéneo, ni linear: en algunos campos se verifica vertiginosamente, en otros se retrasa con bovina tozudez y en algunos casos han turbado la mente de los juristas. En particular el tema de la prueba ha creado algunas distracciones del mundo jurídico y por ejemplo se habla de "desmaterializacion del derecho" cuando en verdad el derecho nunca fue material, salvo para aquellos que creían realmente en las relaciones "naturales" entre personas y cosas.
6. El derecho de prueba esta un poco viejo.
El tema se ha vuelto dramático en materia de prueba donde muchos juristas poco conocedores del mundo informatico han creído realmente que un documento electrónico es un "objeto inmaterial" y creyeron por lo tanto inaplicables las viejas y clarividentes ideas de Carnelutti en materia: "un documento es un objeto representativo de un hecho con relevancia jurídica . No importa si una tabla de piedra, un papiro, una hoja de papel o las orientaciones magnéticas de las ferrites en un disquete.
Haberse perdido en estos temas tan sencillos, no haber sabido investigar o preguntar a los especialistas del tema ha provocado no pocas incertidumbres en materia de documentos electrónicos. Por ello se le pide al documento electrónico criterios de seguridad que jamas se han sonado para el documento de papel. Se trata de aceptar la realidad física de ordenaciones magnéticas de ferrites o cambios físicos producidos en la superficie de un disco óptico por la asportacion de un segmento por un rayo láser. Que un documento puede nacer en diferentes lugares del planeta, por personas que han colaborado en forma distinta, estar apoyado en lugares distintos de un soporte físico y ser consultado desde mas de un lugar físicamente.
El derecho no pude hacer otra cosa que acompañar al mundo. Es la función que hizo siempre, solo que con algunos anos de retraso, hoy que todo se acelera también al derecho se le pide velocidad. Hay que recalcar todas las características de la realidad que vimos antes y confrontarlas con las teorías jurídicas.
7. Si confian los bancos...
En Italia las personas conectadas a Internet en septiembre próximo pasado superaban los 2 millones, es decir el 4 % de la población. Más impresionantes las cifras referidas a las empresas: el 38 % están conectadas a Internet y el 19 % lo hace on-line y tiene una home page . Cifras modestas si se las compara con los USA donde una persona sobre tres hizo una compra virtual pero muestra una tendencia.
Los bancos no podían permanecer indiferentes a este fenómeno económico .
Se esta produciendo una reorganización bancaria tendiente a romper la ecuación entre función bancaria y estructura bancaria, a favor de una solución virtual (network computing banking). Se va desarrollando la capacidad distributiva remota capaz de superar la estaticidad física y funcional de los puntos de ventas tradicionales. El resultado es un aumento del grado de automatización de las transacciones y una evolución irreversible hacia al banca virtual .
La característica de estos nuevos servicios telematicos consiste en colocar un gran valor adjunto sin vínculos temporales o espaciales y con la instantaneidad entre producción y consumo del servicio.
La mayor parte de estos servicios comienzan en la parte informativa: saldos, movimientos, ofertas pero entran ya en la parte propiamente dispositiva: acceso directo a las cuentas y posibilidad de efectuar operaciones, operaciones de cobro.
No obstante todo lo dicho el comercio electrónico, y en particular el que realizan los bancos se lleva adelante en Italia con máxima prudencia. Los italianos no son proclives a las compras a distancia y temen por la seguridad de los pagos on-line. El mas difundido en USA, o sea el dar los datos de la propia carta de crédito es – justamente – desconfiado por parte de los italianos debido a los hackers y a la inseguridad del propio mecanismo de la carta de crédito tradicional. Comienzan tímidamente a usarse los preautorized electronic fund transfer orders, con los cuales las empresas que venden electrónicamente obtienen el pago directamente del banco del comprador previa indicación del importe y del numero de cuenta corriente bancaria, como así también los telechecks, o sea cheques creados por el vendedor sobre la base de informaciones provistas por el comprador y caracterizadas por la inscripción “debiting of account authorized by customer, colocada luego de la firma del titular de la cuenta
Los vendedores tienen a su vez el problema de la identificación del comprador. Una primera respuesta de los comerciantes virtuales ha sido la tendencia a distribuir entre sus clientes especificas claves de acceso para la verificación y la confirmación de cada operación.
Actualmente el máximo de la eficiencia se verifica a través del SET (secure electronic transaction). El mundo de la cifra ha tenido enormes avatares. Netscape lanzo dos productos en pareja: Netsite para los servers y Netscape navigator para los clientes los cuales usan una tecnología de cifra denominada SSL (Secur socket layer) y RSA. Netscape detiene los derechos del algoritmo de cifra en clave publica usado en todas las aplicaciones del Gobierno norteamericano. Microsoft y Visa lanzaron el sistema STT, mientras que MasterCard, Netscape e IBM replicaron con el SEP.
La solución consiste en dotar de borrares a los compradores, servers a los vendedores y un especifico software para el intercambio de mensajes y para la conexión con el gateway de la futura Autoridad certificadora, que en Europa podría ser de tipo publico.
Las operaciones por montos muy pequeños no justifican todo este despliegue, si bien la automaticiadad lo hará cada vez mas barato. Si pueden ser tocados temas de privacy y en esto los países europeos tienen ya constituidas Autoritys que vigilan sobre estos temas.
Así las cosas el monedero electrónico cargable parece ser una buena solución, salvo por el hecho que requieren un slot adicional al hardward normal para la lectura de las cartas moneticas .
Otra solución aun más sencilla es el ciberdinero que permite comprar directamente en la red. La sociedad holandesa Digicash, sobre la base de una encriptacion asimétrica de base publica esta en condición de garantizar la integridad de las transferencias de moneda electrónica para las compras hechas en todos los negocios convencionados
La Mark Twain Banshares de St. Louis, Missouri, desde el 23 de octubre de 1995 ofrece a sus clientes la posibilidad de convertir sus dólares en e-cash y en Europa la Marita Bank de Helsinski que ha acordado en marzo de 1996 un acuerdo con Digicast.
Nominación aparte merecen la Security First Network Bank (SFNB) en USA y la Banknet en Europa que tienen ya una nueva concepción del banco. Son los únicos bancos en el mundo donde se accede solo vía Internet y obviamente no tienen ventanillas ni cheques de papel ni boletas de deposito que no sean digitales
La solución razonable de los nuevos problemas seria una razonable legislación con pocas normas claras en forma de ley y reglamentaciones que cambiaran conforme cambian las tecnologías. Como eso no esta hay que aplicar las viejas normas en cuanto se adaptan y sobre todo la gran experiencia que se ha formado en torno a las transacciones comerciales y en particular al electronic banking y las cartas de pago
La restricción de la competencia en la gestión de los pagos electrónicos
En base al art. 85 del tratado institutivo de la Comunidad Europea y al correspondiente art. 2 de la ley del 10 de octubre de 1990, n° 287, están prohibidas todos los acuerdos entre empresas que comporten una limitación al ejercicio de la competencia . Estas disposiciones, según lo establecido por el art. 20 de la citada ley valen también para la actividad bancaria en cuanto actividad de empresa no reconducible a la gestión de un servio de interés económico general.
El acuerdo Visa Master card es contrario a la competencia? sobre todo cuando están dentro también Microsoft, Nestcape, IBM, RSA, Data Security y Tersida system?
Por ahora hay mas beneficios en el estándar que perjuicio en la competencia. Por ello es aplicable el art. 85 del Tratado que permite ciertas derogaciones al principio general cuando “las practicas no sean contrarias a los principios de Maastricht y colaboren con el desarrollo tecnológico.
7. E-cash y actividad de oversight
Según el art. 106 TU. “ el ejercicio con relación al publico de las actividades de prestación de servicios de pago esta reservado a los intermediarios financieros inscriptos en un archivo regular que lleva el Ministerio del Tesoro. La norma repropone los contenidos fundamentales del art. 6, de la ley 197/1991 y nace para preservar al sistema financiero de la actividad de dinero reciclado en forma ilícita. (money laudering). El oversight le corresponde en Italia a la Banca d’Italia que puede dictar prescripciones que tengan por objeto la inadecuacion patrimonial y el contenimiento de los riesgos y sobretodo “disposiciones ligadas a asegurar el ejercicio regular
La Cassa di Risparmio di Firenze y la Banca de crédito Cooperativo di Civitanova Marche e Montecorsaro. Ofrecen a sus clientes un servicio completo de remote banking: ejecución de cálculos financieros, saldos, pagos, renovación de títulos de crédito, administración de la tarjeta de crédito la chequera, la apertura de la cuenta y su administración.
El banco virtual tiene todavía en Italia la desconfianza del publico y la falta de validez jurídica de la documentación electrónica a todos los efectos. A las sucesivos parches que el parlamento puso para equiparar al documento electrónico y el de papel fue dedicado el trabajo Il documento eletronico. Trasmissione e conservazione. Analisi dell’attuale situazione giuridica in Italia e proposte di Miglioramento . Allí se propone una ley completa que define las diferentes situaciones documentales, la firma electrónica y prevé para cada una un efecto jurídico ya previsto en el Código para los documentos de papel. Obviamente modifica el código civil y en particular el art.2220 que obliga a los empresarios a mantener durante 10 anos la documentación en soporte de papel. No tendría sentido facilitar el comercio electrónico y obligar a los empresarios a llevar una doble contabilidad: la verdadera en soporte electrónico y la legal sobre papel.
Finalmente el parlamento “afrontó” el tema en una ley que reza escuetamente: El documento electrónico tiene el mismo valor que el de papel. Un reglamento establecerá las modalidades. Hemos sido convocados para ajustar nuestro proyecto de ley y convertirlo en el reglamento de la citada disposición legal.
8. Para terminar: el derecho es una praxis social no un conjunto de ordenes
El articulo de Glickson merece un analisis pormenorizado que no es razoble hacer en esta primera intervencion sobre cada uno de los puntos tratados. En particular con respecto a la titularidad de derechos, lo que se conoce en doctrina con el enganoso nombre de propiedad intelectual. Hemos querido usar los criterios del pasado que protegian la forma porque nos resultaban mas comodos y hemos terminado, como dice Carrio “tomando la sopa con el tenedor”.
Todos los sistemas vivientes y mecánicos tienen reglas de desarrollo y de control. No pueden dejar de tenerlas. El tema es quien las hace?, como se hace? quien la hace respetar? a quien me dirijo cuando creo que están restringiendo algún derecho? etc...
El tema no es si debe haber una ley para Internet, sino quienes deben hacerla y como debe surgir. Algunos temas son ya descontados y los imponen los recursos técnicos: lo primero que debe haber es standard de protocolos, de redes, de reglas técnicas y de normas jurídicas.
La telematica es hoy lenguaje Html
La globalizacion acentúa la telematica.
La globalizacion necesita libertad y standard (ambas cosas no son compatibles)
El Html dinámico sirve para la globalizacion porque es un standard que da mucha libertad. Es necesario que toda la información (sujetos, contenidos, fotos, etc.) sea digitalizada.
Un sistema sintáctico no presupone una ontología (todavía no esta interpretado) por ende es base aceptable para cualquier desarrollo.
En la proposición 202 de la Philosophische Untersuchungen Wittgenstein sostiene "Por esto 'seguir una regla' es una praxis. Y creer de seguir una regla no es seguir la regla. Por eso no se puede seguir una regla 'privatum' de lo contrario creer de seguir la regla seria la misma cosa que seguirla".
Siempre una norma jurídica es una praxis social. A veces lo olvidamos y creemos que basta el imperium, el mandato. No hay una permanente dialéctica entre lo que se quiere y se ordena y lo que los pueblos, los sujetos de la historia, cada individuo, va acomodando su actuar.
Tal vez haya llegado el momento de ser más comprensivos, menos pretensiosos e ir acompañando el desarrollo de esta nueva cultura cuidando tan solo de favorecer las comunicaciones, expandir las libertades y permitir el máximo de la creatividad, sin tiranizar a los que no participen o se vean afectados por esta nueva actividad.
El triunfo de taquilla del Titanic colabora con sus horrores
Experiencias que se han hecho con bebes recien nacidos refuerzan esta idea que “naturalmente” el cachorro de hombre nada, solo culturalmente adquiere miedo y se ahorga, a menos de “aprender” a nadar.
No hay árbol que no tenga guía, no hay rama que no tenga dirección establecida, no hay hoja que no este disciplinada.
Sentencia de la Corte Suprema de Casación italiana.
Por eso nos hemos permitido citar a Alejo Carpentier en el final de "El reino de este mundo".
Usando la expresion de Kant en Para la paz perpetua
Bobbio Le sanzioni poisitive Comunità, Milano, 1973.
P. Samuelson, Digital media and the law, Comunications of the ACM 34, p 23-28
Ver Ticketmaster S. A. vs. Microsoft
En ese espacio virtual existen ya especialistas jurídicos. Si quieren Uds. pueden visitar el sito de un Observatorio legal http://lawcircle.com/observer y especialmente sobre Internet http://www.sjmercury.com/gmsv/breaking/docs/064599.htm.
Es una vieja manía "...el comercio, que era ya ocupación de gente de baja condición, lo fue también de pícaros y se tuvo por bribones a todos los comerciantes. Cuando se prohibe una cosa natural o necesaria o licita, solo se consigue degradar y pervertir a los que la hacen, y alguien ha de hacerla" Montesquieu, Del espíritu de las leyes, libro XXI cap. XX.
Pierre Catala in Firenze, actas dactilografiadas del original grabado, nunca publicado, Florencia 1986, que el prestigioso jurista francés pronuncio en el Instituto per la Documentaciones Giuridica del Consiglio Nazionale delle Ricerche y que obran en mi poder por ser, en la fecha, Director del Instituto.
A decir verdad ni siquiera larvada, basta leer Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, cito de la traducción española de Nilve y Cabrera, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p.118 "la relación jurídica es una relación social a la cual el derecho se limita a dar una significación exterior... una relación entre la conducta de un individuo y la de otro u otros individuos, a saber en la posibilidad jurídica para el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de éstos de no coartar la faculta del propietario de disponer de ella. Si se define a la propiedad como una relación entre una persona y una cosa, se disimula su importante función social y económica..."
En la U.E hay actualmente 25 millones de usuarios. Se calcula que en el 2.000 la cifra llegara a 175 millones y que el monto de las compras virtuales superara los 100 millones de dólares
Sobre este tema: T. Lian, Banking on the Internet. Searching for a competitive edge, Bank marketing, vol 27 n° 7, 1995 pag 35 y sig. J. Holliday, Using computers to branch out, Bank Marketing, 1955, vol 27 n° 3, pag. 57 y sig.
Actualmente los servicios bancarios sobre cartas de crédito, débitos automáticos, chip cards, home banking, y phone banking estan muy desarrollados y han sido el antecedente directo de los usos de Internet por los bancos que incluirán todos estos servicios y otros.
Riba, Rid, Mad , que son documentos electrónicos bancarios tipificados en Edifact. (hoy EBES)
O. Troiano, Los servicios electrónicos de pago, Quaderni di giurisprudenza commerciale, n° 171, Giuffrè, 1996, p. 292.
La Firts Virtual (http://www.fv.com) ha constituido una asociación entre el numero de la carta de crédito, solo Visa o Mastercard, proveído por el comprador y un Pim virtual creado por la First: para realizar las compras sera suficiente comunicar al vendedor el propio Virtual Pim. A partir de lo cual la First invita al comprador, por correo electronico, a confirmar la compra “If you confirme the sale, your crdit card is charged by First Virtual completely off the Internet (http://www.fv.com/info/buyerintro.html”
El SET prevé que los datos de la carta de crédito del comprador sean transmitidos al vendedor en un sobre digital protegido por una encriptacion en doble llave, publica y privada; el vendedor pasa el sobre, acompañado de su identificación digital al acquirer, esto es la institución financiera con la cual ha abierto una cuenta y que elabora la transacción para la autorización del pago, para la verificación. El Acquirer abre el sobre y somete la información de la carta de crédito a la Institución que la ha emitido para su aprobación. La aprobación es comunicada al acquirer, al vendedor y al cliente. Cada paso esta incluido en el proceso de identificación digital de la autoridad de certificación. IBM da al cliente una aplicación integrada en el bowser que administra y certifica los pagos; al vendedor un modelo que forma parte del merchant server (la plataforma que permite vender en el Web) que elabora la transacción y comunica los datos para la verificación al acquirer. Al acquirer se le provee la aplicación gateway capaz de elaborar la transacción desencriptandola, encriptandola, traduciéndola y certificándola. Visa ha terminado el proyecto piloto comercio electrónico seguro para 16 países con 38 instituciones financieras (de los cuales 7 italianos, dos sociedades financieras y cinco bancos). Visa asume el rol de garante de las transacciones fungiendo de autoridad de certificación y de autenticidad de las operaciones. Para la parte técnica ver http: //www.visa.com y http: //www.mastercard.com
Los Escribanos están haciendo fuertes presiones para ser ellos tal autoridad, con notables resistencias porque de ese modo se encarecerá necesariamente un servicio que por su complejidad es ya mirado con desconfianza. El autor de esta nota es contrario pues un buen servicio publico de Autority no tiene las necesidades económicas del notariado y le son indiferentes las cantidades de transacciones certificadas. En la relación comercial las transacciones certificables son muy pocas: oferta, aceptación, remisión y pago y pueden ser realizadas automáticamente.
En Dinamarca se lanzo la Dan Coin, ya en 1992 en U.K. la Mondex de la NatWest bank con Midland bank y la British Telecom) y en USA la Chemical bank en colaboración con la AT&T
Ver http://www.digicast.com/pubblish/cardcom.htlm que contiene una breve y rica publicación de D. Chaum Prepaid smart card techniques: a bief introduccion and comparison.
http:// marktwain.com/ecash_in.htlm
La Security First Network Bank puede ser consultada en http://ww.sfnb.com. Mientras que la Banknet en el http://193.118.187.101/help/bank/info, situada en Inglaterra.
Dice la ley italiana al receptar el anti trust europeo “son considerados los acuerdos y/o las practicas concordadas entre empresas y hasta las deliberaciones aun si adoptadas conforme a disposiciones estatutarias o reglamentarias de consorcios, asociaciones de empresas y otros organismos similares”.
Realizado por el autor de esta nota con su grupo de trabajo en el Ediforum Italia, Antonio Pellicani Editori, Roma, mayo de 1996
Ver A.A. Martino (compilador) Regime giuridico del software, Firenze, Le Monnier, 1998 y Tutela giuridica del software: aspettando l’Europa, Firenze, Le Monnier, 1990.
Basil Blackwell, Oxford, 1953.
DAT.Derecho de laAlta Tecnologia. N114,Febrero.
lunes, 8 de marzo de 2010
La lógica y el razonamiento judicial
En una división clásica de la semiótica que arranca de Willan Morris, se puede sostener que los tres niveles del lenguaje son la sintaxis, la semántica y la pragmática.
La lógica entra para mi en el campo de la sintaxis . Mientras que el razonamiento judicial entra en la semántica y la pragmática. Pero toda semántica y pragmática se asientan en un telar lógico.
La enunciación mas clásica del razonamiento judicial, como en general de todo el razonamiento jurídico es que se resume en un silogismo que contiene las normas en la premisa mayor, los hechos en la premisa menor y la consecuencia en la sentencia.
La descripción es fascinante por su simplicidad y recoge buena parte de lo que efectivamente hace el juez. Solo que siendo tan simple, pierde mucha precisión y termina diciendo poco sobre el razonamiento judicial.
Por empezar si fuese solo un silogismo, seria simple lógica y según mi convicción solo sintaxis. Hemos desarrollado con Carlos Alchourron un sistema de razonamiento legal que llamamos SRL y luego por mi cuenta uno mas sofisticado, con Horacio Arlot Costa, Llamado DEO. Estos programas consienten hacer razonamientos jurídicos puramente lógicos: esto es tienen una lógica aletica y una lógica deontica y pueden hacer deducciones tanto de normas como de adecuaciones de hechos a normas. Es mas no solo tienen lo que se llama cadena hacia atrás: esto es justificación de una deducción a partir de un conjunto de normas y de hechos, sino también que a partir de la descripción de ciertos hechos, son capaces de obtener las consecuencias jurídicas que se producirán en un determinado universo de normas: cadena hacia adelante. Por ejemplo colocamos las normas del codigo civil italiano con respecto al matrimonio y SRL estaba en condiciones tanto de justificar la presuncion que la mujer debia llevar el apellido del marido (cadena hacia atras) cuanto que si A y B se casaban, A es un conyuge, B una conyuge y ambos “conyuges” y todos los derechos y obligaciones que nacían de ese acto distinguiendo entre obligaciones directas y obligaciones bilaterales. Cadena en adelante.
Pero el razonamiento jurídico no es solo lógica (que lo puede hacer tranquilamente una maquina) hay otros elementos semánticos y pragmáticos que vamos a enumerar.
1. La lógica del razonamiento judicial.
El razonamiento judicial – como todo razonamiento - tiene una parte sintáctica que se rige por la lógica. Cual lógica? Depende. Para cada tipo de razonamientos hay lógicas que son mas adecuadas que otras. Pero que no lleve a escándalo esto. Mientras las lógicas – desde el punto de vista sintáctico sean aceptables – esto es sigan una regla de deducción abstracta, definan sus operadores conforme a tales reglas, no repitan operadores inútiles y no provoquen contradicciones entre sus consecuencias, su operabilidad en un campo depende de razones pragmáticas de uso y esto obviamente es una argumentación y no una prueba lógica.
En principio todas las lógicas que sigan el principio enunciado supra sirven como tales. Pero hay lógicas con una fuerte tradición y un gran desarrollo y lógicas mas modernas que todavía se están testando. Sin dudas se necesita una lógica aletica, tanto en su versión preposicional cuanto en la de predicados. Se necesitan lógicas modales para hablar de los diferentes modos: posible, necesario, etc. Se necesita una logia deontica para poder hacer cálculos con las normas y entre las normas. Se necesitan logicas mas sofisticadas para las pruebas como pueden ser las lógicas paraconsistentes que debilitan la noción de negación y abren campo a mediciones o grados. Esta ultima parte me parece importante para las pruebas, que efectivamente necesitan grados de credibilidad.
En general considero que para que haya razonamiento judicial tiene que haber aplicacion de normas y esto exige una lógica deontica que podría identificarse como el núcleo duro de las logicas comunes de won Wright.
De una manera muy simple
Una norma tiene una estructura fundamental consistente en un precepto dirigido a una clase de sujetos destinatarios y de una sanción al que se agregan (o se pueden agregar) definiciones y excepciones.
El precepto o imperativo indica una conducta permitida, prohibida, obligatoria o facultativa.
Los imperativos son distinguidos tradicionalmente en absolutos y condicionados pero en materia juridica no hay imperativos absolutos.
Porqué la doctrina se obstina en mantener la distinción? Por razones no lógicas:
a) El legislador usa la excepción cada vez que retiene necesario afirmar un valor de antijuridicidad abstracta (p. Ej. Para afirmar el disvalor de un homicidio aunque sea justificado o il disvalor del no pago del impuesto de rentas aunque sea inferior a 1 millón)
b) En segundo lugar la eleccion de la excepcion le permite al legislador regular la carga de la prueba y por lo tanto de subordinar la licitud del comportamiento a específicos actos, aun procesales de los sujetos.
Las excepciones constituyen elementos accidentales de la norma, pero explican una importancia fundamental del derecho: el legislador, aunque no puede prever todos los casos específicos de actuacion de una norma se preocupa en evidenciar en vía general casos particulares que excluyen en todo o en parte la aplicación de la norma, o casos particulares que conectan a una misma norma diferentes consecuencias.
Las definiciones, son partes accidentales del orden jurídico y es necesario distinguir entre definiciones de términos técnicos jurídicos.
La interpretación: In claris non fit intepretatio falso
La lógica puede dar elementos analíticos para individualizar enunciados contradictorios o redundantes o para hacer emerger una laguna en el ordenamiento pero no puede entrar en la valoraciones critica de los razonamientos prácticos.
La argumentación practica en general y jurídica en particular deben ser necesariamente estudiadas para tratar de alcanzar la finalidad principal de la lógica , vale decir de individualizar un metodo de análisis critico del razonamiento humano, pero es necesario tener en cuenta la parte estrictamente lógica y los aspectos lingüísticos semánticos y pragmáticos en los cuales la argumentación se articula
Esta prohibida la pesca subacuática en proximidad de los desembarcaderos
A1 y A2 -> Ph B
Se puede argumentar que x no es un pescador subacuático porque solo lleva una redecilla
O que no esta en proximidad del desembarcadero porque esta a 10 metros
Y además que no es un desembarcadero sino solo un un lugar privado de atraco de barcas.
La argumentacion debe ser integrada con algunas definiciones y algunas justificaciones probatorias e interpretativas:
Las definiciones pueden ser desechas por la acusacion contraponiendo otras definiciones (d1.1, d2.1 y d3.1) o tambien las justificaciones aducidas puden ser contestadas o desmentidas desde el perfil de la univocidad (p1.2 , p2.2 , p3.3)
En un proceso por desastre aereo el perito del Fiscal habia probado el error del piloto del helicoptero (a) y excluido la rotura mecanica (b) y cualquier hipotesis accidental (c) y evidencidado que el accidente se habia producido en dos fases: un aterrizaje equivocado y luego la inmediata conexion del motor a la cual habia seguido una rotacion del vehiculo a 10 m. De altura de la caida
La pericia efectuada en la audiencia – por instancia del acusado – que sostenia que no habia aterrizado sino que el helicoptero sufrio un accidente mecanico , habia favorecido esa hipotesis.
Durante la instruccion probatoria s prospecto tambien la posibilidad que el helicoptero fuese maniobrado por un pasajero abusivo sentado al lado del piloto. (d)
Los arboles de investigacion eran por tanto.
Las pruebas testimoniales llevaban a excluir las causas d) y c) y el examen de las senales del suelo convencian al tribulnal que habia habido un primer aterrizaje equivocado con dano de la helice posterior , que luego se habia desintegrado bajo el esfuerzo del decolaje sucesivo.
El arbol de investigacion unificado se volva por lo tanto:
Con el agregado de l hiptesis colposa a1 (por haberse vuelto a decolar no ostante el golpe en tierra) y la hipotesis colposa a2 (por no haber hecho una maniobra de emergencia.
Una parte de este arbol resultaba no recorrible a causa de la decidida opinin de los peritos que afirmaban que la helice posterior no habia sfrido danos y que una eventual destruccion de ella no habria permitido el decolaje.
No quedo al triuna sino declarar la interrupcion del nexo causal entre la primiera y segunda fase del accidente y – evaluado el posible accidente mecanico, y la particolar dificultad de la maniobra absolver al piloto con motivacion dubitativa
Carlos E. Alchourron Antonio A. Martino Logica sin verdad . “THEORIA”, Año IIIº, Curso 1987/88; p. 7/43 Logic Without Truth PATTARO, Enrico (a cura di), Ratio Juris, An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, vol. 3, n. 1, marzo 1990, Basil Blackwell Oxford and New York.
y
1. SRL: Sistema per il ragionamento legale MARTINO, Antonio Anselmo (a cura di)
Sistemi Esperti nel Diritto Padova, CEDAM, 1989, p. 185 – 219 "Diritto Scienza Tecnologia. 1". 2. Carlos E. ALCHOURRON. Stefano A. CERRI, Antonio A. MARTINO,
A.ORSI, D. SANTANGELO SRL . A Legal Reasoning System en MARTINO Antonio A. (a cura di), Expert System in Law, Amsterdam, North)Holland, 1992. pp 29-52. 3. MARTINO, Antonio A. Il processo in condizioni che ammettono regole ed eccezioni.
"Scheda 2.001. Ecologia atipica, n° 8, genn- aprile 1992, pp 187/207
Estas son las condiciones que debe reunir la regla de derivacion ├ : 2s → S Relazion de consunto dei enunciados a enunciados
1. Si x є A entonces A ├ x Reflexividad
2. Si A ├ y C A U{y} ├ x Transitividad
3. Si A ├ y entonces A U{y} ├ y Monotonia
La lógica entra para mi en el campo de la sintaxis . Mientras que el razonamiento judicial entra en la semántica y la pragmática. Pero toda semántica y pragmática se asientan en un telar lógico.
La enunciación mas clásica del razonamiento judicial, como en general de todo el razonamiento jurídico es que se resume en un silogismo que contiene las normas en la premisa mayor, los hechos en la premisa menor y la consecuencia en la sentencia.
La descripción es fascinante por su simplicidad y recoge buena parte de lo que efectivamente hace el juez. Solo que siendo tan simple, pierde mucha precisión y termina diciendo poco sobre el razonamiento judicial.
Por empezar si fuese solo un silogismo, seria simple lógica y según mi convicción solo sintaxis. Hemos desarrollado con Carlos Alchourron un sistema de razonamiento legal que llamamos SRL y luego por mi cuenta uno mas sofisticado, con Horacio Arlot Costa, Llamado DEO. Estos programas consienten hacer razonamientos jurídicos puramente lógicos: esto es tienen una lógica aletica y una lógica deontica y pueden hacer deducciones tanto de normas como de adecuaciones de hechos a normas. Es mas no solo tienen lo que se llama cadena hacia atrás: esto es justificación de una deducción a partir de un conjunto de normas y de hechos, sino también que a partir de la descripción de ciertos hechos, son capaces de obtener las consecuencias jurídicas que se producirán en un determinado universo de normas: cadena hacia adelante. Por ejemplo colocamos las normas del codigo civil italiano con respecto al matrimonio y SRL estaba en condiciones tanto de justificar la presuncion que la mujer debia llevar el apellido del marido (cadena hacia atras) cuanto que si A y B se casaban, A es un conyuge, B una conyuge y ambos “conyuges” y todos los derechos y obligaciones que nacían de ese acto distinguiendo entre obligaciones directas y obligaciones bilaterales. Cadena en adelante.
Pero el razonamiento jurídico no es solo lógica (que lo puede hacer tranquilamente una maquina) hay otros elementos semánticos y pragmáticos que vamos a enumerar.
1. La lógica del razonamiento judicial.
El razonamiento judicial – como todo razonamiento - tiene una parte sintáctica que se rige por la lógica. Cual lógica? Depende. Para cada tipo de razonamientos hay lógicas que son mas adecuadas que otras. Pero que no lleve a escándalo esto. Mientras las lógicas – desde el punto de vista sintáctico sean aceptables – esto es sigan una regla de deducción abstracta, definan sus operadores conforme a tales reglas, no repitan operadores inútiles y no provoquen contradicciones entre sus consecuencias, su operabilidad en un campo depende de razones pragmáticas de uso y esto obviamente es una argumentación y no una prueba lógica.
En principio todas las lógicas que sigan el principio enunciado supra sirven como tales. Pero hay lógicas con una fuerte tradición y un gran desarrollo y lógicas mas modernas que todavía se están testando. Sin dudas se necesita una lógica aletica, tanto en su versión preposicional cuanto en la de predicados. Se necesitan lógicas modales para hablar de los diferentes modos: posible, necesario, etc. Se necesita una logia deontica para poder hacer cálculos con las normas y entre las normas. Se necesitan logicas mas sofisticadas para las pruebas como pueden ser las lógicas paraconsistentes que debilitan la noción de negación y abren campo a mediciones o grados. Esta ultima parte me parece importante para las pruebas, que efectivamente necesitan grados de credibilidad.
En general considero que para que haya razonamiento judicial tiene que haber aplicacion de normas y esto exige una lógica deontica que podría identificarse como el núcleo duro de las logicas comunes de won Wright.
De una manera muy simple
Una norma tiene una estructura fundamental consistente en un precepto dirigido a una clase de sujetos destinatarios y de una sanción al que se agregan (o se pueden agregar) definiciones y excepciones.
El precepto o imperativo indica una conducta permitida, prohibida, obligatoria o facultativa.
Los imperativos son distinguidos tradicionalmente en absolutos y condicionados pero en materia juridica no hay imperativos absolutos.
Porqué la doctrina se obstina en mantener la distinción? Por razones no lógicas:
a) El legislador usa la excepción cada vez que retiene necesario afirmar un valor de antijuridicidad abstracta (p. Ej. Para afirmar el disvalor de un homicidio aunque sea justificado o il disvalor del no pago del impuesto de rentas aunque sea inferior a 1 millón)
b) En segundo lugar la eleccion de la excepcion le permite al legislador regular la carga de la prueba y por lo tanto de subordinar la licitud del comportamiento a específicos actos, aun procesales de los sujetos.
Las excepciones constituyen elementos accidentales de la norma, pero explican una importancia fundamental del derecho: el legislador, aunque no puede prever todos los casos específicos de actuacion de una norma se preocupa en evidenciar en vía general casos particulares que excluyen en todo o en parte la aplicación de la norma, o casos particulares que conectan a una misma norma diferentes consecuencias.
Las definiciones, son partes accidentales del orden jurídico y es necesario distinguir entre definiciones de términos técnicos jurídicos.
La interpretación: In claris non fit intepretatio falso
La lógica puede dar elementos analíticos para individualizar enunciados contradictorios o redundantes o para hacer emerger una laguna en el ordenamiento pero no puede entrar en la valoraciones critica de los razonamientos prácticos.
La argumentación practica en general y jurídica en particular deben ser necesariamente estudiadas para tratar de alcanzar la finalidad principal de la lógica , vale decir de individualizar un metodo de análisis critico del razonamiento humano, pero es necesario tener en cuenta la parte estrictamente lógica y los aspectos lingüísticos semánticos y pragmáticos en los cuales la argumentación se articula
Esta prohibida la pesca subacuática en proximidad de los desembarcaderos
A1 y A2 -> Ph B
Se puede argumentar que x no es un pescador subacuático porque solo lleva una redecilla
O que no esta en proximidad del desembarcadero porque esta a 10 metros
Y además que no es un desembarcadero sino solo un un lugar privado de atraco de barcas.
La argumentacion debe ser integrada con algunas definiciones y algunas justificaciones probatorias e interpretativas:
Las definiciones pueden ser desechas por la acusacion contraponiendo otras definiciones (d1.1, d2.1 y d3.1) o tambien las justificaciones aducidas puden ser contestadas o desmentidas desde el perfil de la univocidad (p1.2 , p2.2 , p3.3)
En un proceso por desastre aereo el perito del Fiscal habia probado el error del piloto del helicoptero (a) y excluido la rotura mecanica (b) y cualquier hipotesis accidental (c) y evidencidado que el accidente se habia producido en dos fases: un aterrizaje equivocado y luego la inmediata conexion del motor a la cual habia seguido una rotacion del vehiculo a 10 m. De altura de la caida
La pericia efectuada en la audiencia – por instancia del acusado – que sostenia que no habia aterrizado sino que el helicoptero sufrio un accidente mecanico , habia favorecido esa hipotesis.
Durante la instruccion probatoria s prospecto tambien la posibilidad que el helicoptero fuese maniobrado por un pasajero abusivo sentado al lado del piloto. (d)
Los arboles de investigacion eran por tanto.
Las pruebas testimoniales llevaban a excluir las causas d) y c) y el examen de las senales del suelo convencian al tribulnal que habia habido un primer aterrizaje equivocado con dano de la helice posterior , que luego se habia desintegrado bajo el esfuerzo del decolaje sucesivo.
El arbol de investigacion unificado se volva por lo tanto:
Con el agregado de l hiptesis colposa a1 (por haberse vuelto a decolar no ostante el golpe en tierra) y la hipotesis colposa a2 (por no haber hecho una maniobra de emergencia.
Una parte de este arbol resultaba no recorrible a causa de la decidida opinin de los peritos que afirmaban que la helice posterior no habia sfrido danos y que una eventual destruccion de ella no habria permitido el decolaje.
No quedo al triuna sino declarar la interrupcion del nexo causal entre la primiera y segunda fase del accidente y – evaluado el posible accidente mecanico, y la particolar dificultad de la maniobra absolver al piloto con motivacion dubitativa
Carlos E. Alchourron Antonio A. Martino Logica sin verdad . “THEORIA”, Año IIIº, Curso 1987/88; p. 7/43 Logic Without Truth PATTARO, Enrico (a cura di), Ratio Juris, An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, vol. 3, n. 1, marzo 1990, Basil Blackwell Oxford and New York.
y
1. SRL: Sistema per il ragionamento legale MARTINO, Antonio Anselmo (a cura di)
Sistemi Esperti nel Diritto Padova, CEDAM, 1989, p. 185 – 219 "Diritto Scienza Tecnologia. 1". 2. Carlos E. ALCHOURRON. Stefano A. CERRI, Antonio A. MARTINO,
A.ORSI, D. SANTANGELO SRL . A Legal Reasoning System en MARTINO Antonio A. (a cura di), Expert System in Law, Amsterdam, North)Holland, 1992. pp 29-52. 3. MARTINO, Antonio A. Il processo in condizioni che ammettono regole ed eccezioni.
"Scheda 2.001. Ecologia atipica, n° 8, genn- aprile 1992, pp 187/207
Estas son las condiciones que debe reunir la regla de derivacion ├ : 2s → S Relazion de consunto dei enunciados a enunciados
1. Si x є A entonces A ├ x Reflexividad
2. Si A ├ y C A U{y} ├ x Transitividad
3. Si A ├ y entonces A U{y} ├ y Monotonia
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
